公共治理与公共政策研究丛书赵小兰王春城丛书主编政治文化第三辑与国家治理张建军史纪合主编河北出版传媒集团河北人民出版社石家庄图书在版编目（ＣＩＰ）数据政治文化与国家治理.第三辑/张建军,史纪合主编.--石家庄:河北人民出版社,2019.12（公共治理与公共政策研究/赵小兰,王春城主编）ISBN978-7-202-14431-2.政….张…史….政治文化－学术会议－文集国家－行政管Ⅰ①Ⅱ①②Ⅲ①②理－学术会议－文集.
ⅣD0-05D035-53①②中国版本图书馆CIP数据核字(2019)第290521号丛书名公共治理与公共政策研究gonggongxhiliyugonggongzhengceyanjiu从书主编赵小兰王春城书名政治文化与国家治理（第三辑）■zhengzhiwenhuayuguojiazhili(disanji)主编张建军史纪合■
策划编辑马丽责任编辑张静中美术编辑李欣封面设计马玉敏责任校对余尚敏出版发行河北人民出版社（石家庄市友谊北大街330号）印刷石家庄嘉年印刷有限公司开本787毫米×1092毫米1／16印张11.8字数400000
版次2019年12月第1版2019年12月第1次印刷书号ISBN978-7-202-14430-5定价45.00元版权所有翻印必究丛书名：公共治理与公共政策研究丛书主编：赵小兰王春城政治文化与国家治理（第三辑）分册主编：张建军史纪合河北人民出版社石家庄目录理藩院对外藩蒙古的法律地位……………………………………………………陈肖寒1
先秦儒道墨理想社会的治理者——圣人…………………………………………胥仕元19论儒家分配正义思想及其现代反思………………………………………………敦鹏25西学视域下康有为今文经学及其儒学的政治转向………………………………刘星40世纪中国滋生腐败的社会风气分析……………………………………………刘志勇1850孔子国家观探析……………………………………………………………………曲鑫锋57《论语》在唐代政治、教育和法律中的地位和影响…………………………………唐明贵66现代性之寻求………………………………………………………………………张少恩75东盟国家区域治理的核心诉求研究………………………………………………郭广伟85治理能力与制度选择：中国与新加坡国家治理能力比较分析……………………郭小虎92寻找平衡之道………………………………………………………………………李浩100大数据时代我国推进网络社会治理现代化的实践路径………………金毅许鸿艳111村民自治年：研究视角与发展趋向……………………………………………慕良泽40119国家治理视域下人本思想与公正社会建构的内在政治逻辑分析……李鑫张天宇129合作模式下的城市治理…………………………………………………袁刚刘葭妮135贫困地区乡镇政府服务能力建设的三重困境与突破……………………………郝炜143基层治理的现代化：党权的下沉及其机制……………………………黄徐强韩志明151加强党的政治建设历史经验研究………………………………………李海新陈桂艳162道德与法：国家治理的政治文化基础……………………………………………李洪川170中国国家海洋事业发展的行动指南……………………………………林建华邹冠男178以人民为中心：意识形态工作的生命力之源……………………………………姚志军188论党内政治生态的日常化建构……………………………………………………尹思迪195习近平政治伦理思想初探…………………………………………………………张若甲201大历史观视域下的新时代中国特色社会主义文化自信…………………………张志永212关于地方政府新型特色智库建设路径分析………………………………………常钰220改革开放以来政府机构改革发展和应对举措……………………………………单赛娅228浅析国家治理的传统文化内涵……………………………………………………霍妍羽235日本“人口老龄化”应对举措及启示………………………………………………李宗育242优化党内政治生态的三维分析……………………………………………………张赫249温特无政府文化对新时代的意义…………………………………………………张子祥256中国特色城市治理方式初探……………………………………………………诸葛林峰260政治动员：官员“懒政”治理新视角………………………………………………王雪纯267政策范式转变与国家治理现代化………………………………………刘畅杨小妮278理藩院对外藩蒙古的法律地位——以直隶口外地区为例陈肖寒社会科学文献出版社在中国历史上，中央政府为管理“少数民族”和多族群混居地区而建立不同于“内地”政制的情况并不罕见。①就直隶口外地区②而言，外藩（主要指内扎萨克蒙古，本文特别包括了察哈尔八旗蒙古）蒙古的部分事务，是由理藩院及其前身蒙古衙门进行管理的。蒙古衙门的设立时间约在天聪八年以前，崇德三年改为理藩院。③改革后的理藩院成了有清一代管理蒙古事务最重要的中央机关。
崇德至顺治年间，是理藩院组织机构的创设阶段。顺治十六年，清廷一度将理藩院归礼部所属，但是前者在康熙年间再次获得了独立地位，其内部权责划分亦逐渐明确。
例如，汉朝在西域设立了都护府，中央政府在该处置有屯田和驻兵；唐代的六大都护府专为管理契丹、①
回纥等族群而设。相较而言，清朝对于蒙古、新疆、青海、西藏等地族群的政治管控，更加直接而有效。
更多的情况可参看赵永春《从“复数”中国到“单数”中国——中国历史疆域理论研究》，黑龙江教育出版社，2014。
在清代，“直隶省”首先是一个政治概念，其次也是一个地理投射，其范围是不断变动的。本文所指的②
“直隶口外地区”，是指随着康熙以来大量关内移民出口，清廷在张家口、独石口、古北口、喜峰口以北陆续设置归于直隶总督管辖的道、府、厅、州、县后，被重新定义的一个地理区划。它包括：（1）直隶总督所辖的长城以北的各府、厅、州、县的地理范围；（2）热河都统、察哈尔都统和直隶总督共辖的长城以北昭乌达盟、卓索图盟和察哈尔左翼四旗并正黄半旗等蒙古各旗的驻牧地范围；（3）长城以北一切和直隶总督产生联系的各类“飞地”的地理范围，包括口外皇庄、汤河和木兰围场、口外行宫、口外牧厂、五路驿站等。换言之，“直隶口外地区”是指到清末时期，直隶总督在长城以北权力所及的所有地方的地理投射集合。随着时间的推移，这一地区的边界在整个清代不断向外扩展，最终包含了今日的河北省北部、辽宁省西部和内蒙古自治区东南部的广大地区，总面积约20万平方千米。目前最接近这一定义的现存历史区域图，是谭其骧版《中国历史地图集》清代卷中的直隶图，见谭其骧主编《中国历史地图集》第八册（清时期），中国地图出版社，1987，第7-8页。如此广袤的地理面积也提醒了研究者，绝不能忽略两者间遥远的地理距离对政治行为产生的影响。见迈克尔·艾德斯：《比较视野下的帝国主义与殖民主义》，江田祥译，《新史学》第十六辑（2016）。在理论上，清代“省”的存在应以布政司的设立为依据。清代对行省制度的继承与发展，以及清初“直隶”地区长官名称、辖区和职权的变化，可见R.KentGuy,QingGovernorsandTheirProvinces:TheEvolutionofTerritorialAdministrationinChina,1644-1796,UniversityofWashingtonPress,2010,pp.47-60,198-202.
蒙古衙门初设时并不是一个正式的政府机构，即使到崇德初年时，地位仍然很低。这一过程见达力扎③
布《清代内扎萨克六盟和蒙古衙门设立时间蠡测》，《明清蒙古史论稿》，民族出版社，2003年，第285-288页；中国第一历史档案馆编《清初内国史院满文档案译编》（上），光明日报出版社，1989年，第321页。
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到乾隆二十九年时，理藩院设有旗籍、典属、王会、柔远、徕远、理刑六个清吏司，并将这一组织结构大致延续到清末。光绪三十二年，理藩院改名为理藩部。六司之中，旗籍、王会、理刑三个清吏司与内扎萨克蒙古和察哈尔蒙古关系较大。各司的执掌大体如下：旗籍司掌内扎萨克疆域、封爵、会盟、军旅、驿递等事；王会司掌内扎萨克各旗的俸禄、朝贡、赏赐等事；理刑司掌各扎萨克旗和察哈尔部法律事务；喇嘛事务归于典属司管理。①北元大分裂后的“蒙古”各部，在清代基本被重新整编为内属蒙古和外藩蒙古两大部分。其中前者主要指驻防八旗蒙古、察哈尔总管旗蒙古和归化城土默特蒙古等部②，后者则主要分为内、外扎萨克旗两部，此外还有所谓的“喇嘛旗”。旗是经过全新创造的政治产物，旗名称与部众的氏族血缘已经失去了对应关系。理藩院的管理对象主要是扎萨克旗和“喇嘛旗”蒙古。察哈尔总管旗蒙古虽被划为内属蒙古，但其在康熙年间也举行会盟，由清廷派官员前往审案和比丁。正是在这个意义上，察哈尔八旗也一度被称为“外藩游牧察哈尔”③，接受理藩院的司法管辖。由此，本文中所称的“蒙古”和“外藩蒙古”，从法律意义上主要指直隶口外地区的扎萨克旗、“喇嘛旗”和察哈尔八旗蒙古。
表1：直隶口外地区各类蒙古旗的政治身份和法律身份政治身份法律身份内扎萨克旗蒙古外藩外藩驻防八旗蒙古内属内属察哈尔扎萨克旗*外藩外藩察哈尔八旗内属外藩说明：*察哈尔扎萨克旗在康熙十四年后即被撤销。
在目前的学界研究中，没有人会否认理藩院在治理外藩蒙古时发挥的法律作用，许多先进研究都已对此做了多多少少的论述，也相对地指出了理藩院与清朝其他权力机关参看赵云田：《清代蒙古政教制度》，中华书局，1989年，第50-55页；张德泽：《清代国家机关考略》，学①
苑出版社，2001年，第142-149页。
此外还包括呼伦贝尔旗蒙古、伊犁察哈尔八旗与额鲁特八旗蒙古、扎哈沁部与明阿特总管旗蒙古、达②
木蒙古八旗、唐努乌梁海、阿尔泰乌梁海、阿尔泰诺尔乌梁海总管旗蒙古等部。
达力扎布：有关察哈尔扎萨克旗的四件满文题本，《清代蒙古史论稿》，第115-116页。
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之间的联系。①然而对于理藩院在这一过程中究竟应如何定位，则很少有人对此作出高度精确的概括，至于其原因，往往是因为对史料的挖掘流于表面，且对细节的解读不当。本文以直隶口外地区为研究区域，指出理藩院在履行对外藩蒙古的法律责任时，承担了全部的立法责任和部分司法责任，并和清朝其他法律机关（刑部），形成了类似西方“三权分立”的关系。
一、理藩院负责制订“蒙古律”在论述清朝对蒙古统治策略时，“因俗而治”这个词总是被人不断地提起。但这个词的具体内涵，在国家治理的各个方面，有不同的具体表现。清代的法律体系是一个庞大而复杂的系统。“因俗而治”的原则在直隶口外地区的立法和司法制度中体现为：第一，在适用的法律上，依据族群的不同，分别采用不同的法律；第二，在审判权上，依据族群的不同，分由不同的司法机关进行审判；第三，针对特殊类型的刑事案件，或在特殊的政治、地理单元中，清廷单独制订超越族群界限的专门法。这些原则都要通过理藩院作为中介转换成实践。因本文讨论主题所限，以下将只分析前“两个半”问题。
在清代，民人和旗人主要适用“刑律”进行审判；而对法律意义上的“外藩蒙古”，清廷则主要用“蒙古律”进行审判。本文所分析的法律问题，均以命、盗等“重案”为主。
理藩院是清朝针对蒙古立法的重要机构，这一过程伴随着其对蒙古各部落的征服同步而行。早在天聪二年，后金对外藩蒙古发出了可能是最早一条有具体内容的法规。②在康熙之前，清朝（包括后金）对蒙古立法的主要途径，或是通过清帝的谕旨申明；或是由会盟大臣和教养大臣当场传达；或是在朝会时由清帝直接宣布。直到崇德八年，清廷编辑《蒙古律书》，并陆续颁发给外藩蒙古各部，由此才开始形成了系统的立法。③（一）理藩院的立法和其拥有的最高解释权除本文中已经引用的各类研究成果外，还可参见张永江：《论清代漠南蒙古地区的二元管理体制》，《清①
史研究》1998年第2期；《内地化与一体化：略论清代藩部地区政治发展的一般趋势》，《明清论丛》第六辑（2005）；《清代藩部研究——以政治变迁为中心》，黑龙江教育出版社，2001年；包姝姝、宝日吉根：《援俗定例：清朝统治蒙古地区法律制度特点探究》，《清史研究》2012年第1期；关康：《理藩院题本中的蒙古发遣案例研究——兼论清前期蒙古地区司法调适的原则及其内地化问题》，《清史研究》2013年第4期；何遐明：《国家权力在司法领域的角逐——17、18世纪清朝对蒙古的法律政策》，王伏牛译，《中国民族边疆研究》第七辑（2013）；杨强：《清代蒙古法制变迁研究》，中国法制出版社，2010年；《蒙古族法律传统与近代转型》，中国政法大学出版社，2013年；宋瞳：《清初理藩院研究》，上海古籍出版社，2015年；王晓辉：《清代热河地区行政管理制度研究》，南开大学博士论文，2006年；项勇：《试论清朝对热河地区的管理与开发》，中央民族大学博士论文，2008年；许富翔：《从藩部到特区：热河地区的一体化研究（1723-1914）》，国立政治大学博士论文，2016年等。其他尚有大量涉及相关问题的非主题性论文，此处不再开列。
达力扎布：清朝入关前对蒙古立法初探，《清代蒙古史论稿》，第442-444页。本节中所称“外藩蒙古”，②
一概指此区域内法律上的“外藩”而言，即包括适用蒙古律法的察哈尔八旗和内扎萨克旗。
《清圣祖实录》卷24，康熙六年九月癸卯。
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在清代的司法档案中，凡是涉及“蒙古”的案件，其判词引律一般会说“查蒙古律载……”“蒙古例载……”或“蒙古则例载……”等等。“蒙古律”“蒙古例”等称谓是指法律意义上与外藩蒙古有关法典的合集统称，包括：第一，《蒙古律书》。其只记载与外藩蒙古事务直接相关的条例，属于法律文书的性质。①《蒙古律书》在修订的过程中，不断增加“例”，由此就形成了蒙古法律体系中律、例并存的特点。第二，《理藩院则例》。该则例在《蒙古律例》的基础上编纂扩充，于嘉庆二十年完成汉文本，二十二年完成满文、蒙古文本②，直至清末，总计出现过四个修订本（嘉庆、道光朝各一部，光绪朝两部）。《理藩院则例》收录与理藩院所管事务相关的全部规定，是一部部门则例。
尽管如此，因其中的刑例部分是当时施行的蒙古刑事法规，故而在司法机构审理有关蒙古的案件时，依然会将《理藩院则例》与《蒙古律例》并用；也正因如此，在嘉庆以后，清廷即不再修订《蒙古律例》③。由此，“蒙古律”实际上是历版《蒙古律例》和《理藩院则例》的总和，它和“蒙古例”“蒙古律例”也就成了同义词。无论是《蒙古律例》还是《理藩院则例》，其制订和修订者都是理藩院而非刑部，换言之，蒙古律的立法和法典最终解释权，都掌握在理藩院手中。④（二）清代的“蒙古律”是传统蒙古律法与清代立法的混合体随着清廷对蒙古律的不断修订，其逐渐发展为一套杂糅了传统蒙古风俗习惯、清廷对满洲旗人折衷立法以及“刑律”特点的法律体系。蒙古律与前者的联系是显而易见的，宣誓制度和神判法，都可以在从前的《蒙古—卫拉特法典》《喀尔喀七旗法典》《喀尔喀法规》等蒙古法律文献中找到踪迹。⑤再比如说，在北元时期的著名法典中，当涉及人命案的量刑时，都慎重使用死刑，而以罚牲刑为主。⑥清朝对蒙古的立法虽然大量恢复了死刑，但又广泛保留了罚牲刑。理藩院则掌握着罚牲量刑以及牲畜分配的权达力扎布：《清代蒙古律的适用范围及其文本》，《清代蒙古史论稿》，第652-656页。
①理藩院修纂：《钦定理藩院则例》，道光二十二年刻本。
②达力扎布：《略论〈理藩院则例〉刑例的实效性》，《清代蒙古史论稿》，第529-558页。
③嘉庆二十三年的一件案子显示，当刑部面对因法条不清而不知应如何审理的外藩蒙古案件时，会将材④
料转送理藩院，以咨询权威的司法解释。参见祝庆祺编：《刑案汇览》，《刑案汇览（全三编）》（1），北京古籍出版社，2004年，第623-624页。
（乾隆）《蒙古律例》卷12《断狱》；理藩院重修《钦定理藩院则例》卷45《入誓》，第1-11页，嘉庆二十二年⑤
刻本；哈斯巴根《清初满蒙关系演变研究》，北京大学出版社，2016年，第67-68页；杨强：《蒙古族法律传统与近代转型》，第154-158页；达力扎布：《〈喀尔喀法规〉汉译及研究》，中央民族大学出版社，2015年，第101页；宋瞳《清初理藩院研究》，第70-71、74-76页。道光以后，尽管清廷对于神判法的使用有所限制，但是直至清末，宣誓制度都是始终存在的。见张荣铮、刘永强等编：《钦定理藩部则例》，天津古籍出版社，1998年，第351-352页。
参见杨强：《蒙古族法律传统与近代转型》，第36-44页，以及达力扎布：《〈喀尔喀法规〉汉译及研究》一⑥
书中列举的相关条目。
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力。①如同清代满洲、蒙古正身旗人享有笞杖折鞭、折枷免遣的权利一样，清朝对蒙古亦有相应的规定。鞭刑在蒙古传统法律中早已存在，但笞杖折鞭则显然是借鉴了旗人换刑的例子，只不过对外藩蒙古人行使换刑的条件更为苛刻。②至于蒙古律对刑律的借鉴，则例子更多。例如在蒙古传统法律中并无刺字的制度，但是在清朝的蒙古律中则明确载有这项规定。③留养和收赎的制度也为传统蒙古法律中所无，但是在清代蒙古律中，理藩院对这两种制度都做了全面的规定。④再例如发遣军流，最晚到了乾隆年间，比照刑律量刑的发遣条例已被引入蒙古律中。⑤在发遣案中，大部分嫌疑犯均被判发交内地驿站充当苦差，但是具体发交哪个驿站，有时是比照刑律路程远近量刑的。⑥一些在初次立法时没有得到明确解释的蒙古律条文，也被清廷用刑律内容加以修正。⑦蒙古律对刑律的借鉴在行政法中也可见端倪。自清中期以后，理藩院对各扎萨克旗维持本旗治安、捉拿逃犯，都立有州县化的限期制度。⑧当遇到一旗力量无法对付的大伙贼匪时，盟长有权调动盟旗军队前往剿捕。如旗官员能拏获大罚牲刑的处罚一般以“九”为计量单位，在此之上以级数几何形式增长。每一个“九”包含两头犍牛、两①
头乳牛、一头三岁牛、两头两岁牛和两匹马。如果受罚人不能上缴足够的牲畜，则要将所欠之畜折换成鞭刑执行。有关清代蒙古罚牲刑的介绍，参看文晖：《清代蒙古罚牲刑研究》，中央民族大学博士论文，2016年。没收的牲畜，是作为旗内的公产，而并非某一位官员的私产。到了雍正十年时，虽然改变了将罚牲没收归公的条例，但仍是将其交于盟长和扎萨克处，用来赏给为旗内公事效力之人，可见罚牲的性质并未改变。参看《乾隆会典则例》卷140《理藩院·旗籍清吏司》；理藩院折，雍正十三年十一月初三日，中国第一历史档案馆译编《雍正朝满文朱批奏折全译》下册，黄山书社，1998年，第2438页。
理藩院修纂《钦定理藩院则例》卷43《审断》，第17页，道光二十二年刻本；赵尔巽等撰《清史稿》卷375，②
中华书局，1976-1977年，第11563-11564页；另道光五年直隶司的说贴，在道光刻本《刑案汇览》卷19“恐吓取财”条下载有，但在点校本中却漏载。
孟樨：《刺字统纂》，杨一凡、田涛主编《中国珍稀法律典籍续编》第7册，黑龙江人民出版社，2002年，第③
234、248页。嘉庆二十五年理藩院宣布，凡是参与抢劫的蒙古人，均应刺字后发遣。见《刑案汇览》，《刑案汇览（全三编）》（2），第792-793页。
佚名：《蒙古则例》不分卷，嘉庆十年例（强劫杀人、强劫未伤人分别得财未得财等条），清刻本；杨强：④
《清代蒙古法制变迁研究》，第217-219页。值得注意的是，一开始清帝对于蒙古人留养的问题是持反对态度，见寄谕巴尔品，乾隆三十年九月十三日，中国第一历史档案馆编《乾隆朝满文寄信档译编》（6），岳麓书社，2011，第634-635页。
关康：《理藩院题本中的蒙古发遣案例研究——兼论清前期蒙古地区司法调适的原则及其内地化问⑤
题》，《清史研究》2013年第4期。
《刑案汇览》，《刑案汇览（全三编）》（1），第199-200页。咸丰十年的一份命令指出，当南方各省因为军⑥
兴导致道路不通时，有关司法官应在犯人应发数省内通融酌办，或者绕道解往。见吴潮、何锡俨汇纂《刑案汇览续编》卷6，法律出版社2007年影印本，第207页。
一个重要的例子是在乾隆二十六年时，清廷将蒙古斗殴杀人的原律，参照刑律分别死亡时限和死亡原⑦
因予以细化。
《钦定理藩院则例》，第375-376页。
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伙巨盗，还能得到赏给顶戴、爵秩的奖励。①有些后发的案件类型在蒙古律中原本没有明文规定，清廷采取的对策一方面是完善蒙古律的纂修（可能参照刑律），另一方面则直接在“蒙古律”中植入了一款万能的条文——凡是“蒙古律”中没有与该案件对应专条律文的，司法者应当引用刑律审理。②这项原则不仅适用于命盗案件的审判，在行政法的范畴内，理藩院也可以咨取吏、兵、刑三部则例比照引用。③这两条规定意味着如果司法官员认为必要，可以直接引用《大清律例》来审判外藩蒙古。从清代刑部的司法档案中看，援用这一条款的案件并不在少数。
即使有蒙古律和刑律的区分，两者也不是截然对立、全无联系的。有许多蒙古律中的条文，实际上被完整地抄进了刑律中④，这些条文在法理上仍属蒙古律。换言之，就有关法律意义上外藩蒙古的部分而言，蒙古律对于刑律是大于和包含的关系。当一位司法官宣称他要采用蒙古律所未载的相关刑律作出审判时，也就意味着《大清律例》中有关蒙古的部分，同样没有记载相应的内容。
由此可见，蒙古律的立法始终是在向靠拢刑律的方向发展。⑤但是蒙古律虽然融入了大量刑律的内容，却并未被完全同化。直到光绪末年时理藩院还说，不建议将所有有关外藩蒙古的案件都改照刑律审理。⑥由此，对外藩蒙古来说，虽然蒙古律处于优先适用的地位，但是蒙古律本身已经逐渐刑律化；理藩院用刑律作为对蒙古律的补充，表明外藩蒙古实际上难逃任何清朝认为其有违法律的处罚。与其说蒙古优先适用蒙古律，是清朝给予的一种“因俗而治”的特权，不如说他们其实受到了蒙古律和刑律两种法律体系的双重管辖。即便仅仅考虑蒙古人优先适用蒙古律的问题，那么清代蒙古律中对死刑的大量恢复，也说明清朝对蒙古的立法是持加重主义：外藩蒙古适用蒙古律不是其享有的一种特权，反而是套在他们身上的一个枷锁。在立法高度“常规化”的过程中，清朝对蒙古的法律控制实际是更加严格了；外藩蒙古所受的刑罚，比过去更加加重《清德宗实录》卷409，光绪二十三年八月庚辰；谦禧片，光绪十四年四月三十日，中国第一历史档案馆①
编《光绪朝朱批奏折》第109辑，中华书局，1995年，第598页；色楞额折，光绪二十七年十一月初八日，《光绪朝朱批奏折》第48辑，第37-39页。
《钦定理藩部则例》，第339-340页。
②（道光）《理藩院则例》卷43《审断》，第5页。
③例如在“大清律例·名律例·常赦所不原”中，即载有蒙古律中有关盗窃牲畜案的条文，同样是在“名例④
律·化外人有犯”中，还载有蒙古地方抢劫案件适用法律的内容。再比如在“刑律盗贼·盗马牛畜产”中，载有于蒙古地方偷窃四项牲畜的拟律；“刑律捕亡·徒流人逃”中载有如何处理蒙古发内地驿站当差人犯在配逃脱的法律条文。这些材料见吴坤修等编撰《大清律例根原》（1），上海辞书出版社，2012，第68、204—205页；《大清律例根原》（2），第1021-1037页；《大清律例根原》（4），第1700-1701页。
也可以称作“常规化”。这一概念可参看胡祥雨：《清代法律的常规化：族群与等级》，社会科学文献出⑤
版社，2016年。在此之前已有许多研究者都陆续指出了这一趋势，如岛田正郎：蒙古法中刑罚的变迁，潘昌龙译，《蒙古学资料与情报》1991年第2期；徐晓光：蒙古立法在清代法律体系中的地位，《比较法研究》1990年第3期等。
理藩部咨，《政治官报》第248号，光绪三十四年六月初八日。
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了。
最能体现蒙古律与刑律关系的一类案件是发生在直隶口外地区的抢劫案。蒙古律中关于强劫案的立法，深受刑律的影响，其原则是要参考刑律的量刑并与其大致持平。①这一原则反映出，所谓的蒙古律与刑律虽然仍属完全不同的性质，但蒙古律本身就处在被刑律的不断重新定义中。
图1：清代“蒙古律”与“刑律”的关系图示：左圈A表示“蒙古律”，包含《蒙古律书》《蒙古律例》《蒙古则例》《理藩院则例》等文件；右圈B表示“刑律”，以《大清律例》为主。清代的“蒙古律”杂糅了蒙古部落法律传统（A1）、清朝新制订的法典条文（A2、A4）和满洲正身旗人换刑思想等特殊因素（A3），箭头表示清朝在后两个方面的蒙古律立法中，实际上融入了许多刑律思想和原则。其中一部分“蒙古律”条文，被写入了《大清律例》中（A4），但其本质仍属于“蒙古律”。当文献中出现“蒙古律所未载，应用刑律”的类似描述时，是专指右圈B减掉A4后的内容。
二、理藩院掌有针对外藩蒙古的部分司法权（一）审判的层级在现代法治国家中，“审”和“判”是合一的，每一级司法机构有审必有判。但是清代的审、判却是分离的。五刑中量以死、流、徒三刑的普通案件，地方司法官没有自结的权力，须层层向上申送。在到达总督和巡抚这一层级后，督抚以题本的形式将案件报告刑部，刑部依据相关法律作出判决，然后由皇帝用红笔批示终审结果。此外，一些京控案件、由皇帝特旨交查的案件和地方上发生的重大案件，则由督抚直接以奏折的形式上呈皇帝，皇帝一般会指示刑部做终审前的审核，然后以朱批的形式发布终审结果。
因此可以说，中央最高司法权实际是掌握在皇帝手中。如果督抚对嫌疑人的初审结果是死刑，那么刑部就要和都察院、大理寺两个机构共同对全案进行复核，即“三法司会例如“强劫什物杀人伤人案内并未加功伙犯免死发遣”一条，即是依据刑律“情有可原之盗犯发遣烟瘴①
之条”制订出的。这一具体条文见毋庸纂辑《刑部各司判例》，杨一凡、徐立志主编《历代判例判牍》第6册，中国社会科学出版社，2005年，第303-304页。但是刑律中情有可原条款的使用，是司法官仍按原律定拟，在三法司会审时，方才有权将死罪减为发遣。而蒙古发遣是一开始即由司法官拟定，并非通过减等而得。见《刑案汇览》，《刑案汇览（全三编）》（3），第2159页。
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政治文化与国家治理（第三辑）?
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审”，其中仍以刑部的意见为主。①此外，吏、兵等部可以通过部院则例对相应官员进行行政和经济上的处分；宗人府则负责审理有关皇室宗室的案件。
有关外藩蒙古的死刑案件，因为涉及“蒙古律”的问题，理藩院必须参加“三法司”的复审。康熙元年时即有规定，外藩蒙古拟定的死罪人犯，由扎萨克审明报理藩院，后者会同三法司定拟具奏。②在康熙中前期，有关外藩蒙古的命案审理有可能是以理藩院为主导的。③在清朝确立用刑律作为蒙古律的补充后，三法司和理藩院会审时的一般分工是：引用蒙古律的案件，由理藩院复核；引用刑律的案件，由大理寺复核。④但是当理藩院与刑部的意见发生冲突时，一般均遵循刑部的审理结果。⑤另外，会审的地点也是在刑部的衙署内进行。⑥换言之，在立法程序中，理藩院居于主导地位并拥有最终解释权；但在司法程序中，这一位置由刑部占据。这种分权的制度，说明了清朝对外藩蒙古立法和司法规则的审慎处理。
在从清代档案中统计出的超过五十起理藩院应当参与三法司会审的案件中⑦，除有三十起为京控案或督抚题奏外，其余大多数都依程序而行，但是也有个别的案件理藩院明确缺席了会审。⑧这几起案件都集中在清代中后期、刑部主掌大权之时，因此也存在刑部并未将案件咨达理藩院，而是独自召集三法司会审的可能性。
在扎萨克旗内，清廷尤其强调细故词讼的上诉，要依级而行，不得越诉。这一规定三法司会审的程序，参看张田田：《论清代秋审“签商”》，《清史研究》2013年第1期；三法司的关系，可①
参看郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社，1988年，第24-34页；那思陆：《清代中央司法审判制度》，北京大学出版社，2004年，第44-59、126-127页。
嘉庆会典则例》卷753《理藩院·刑法·审断》。
②康熙十九年理藩院在审理翁牛特部的一起命案后，清帝称该案的量刑有过重之虞，应由理藩院会同三③
法司再行核议。见中国第一历史档案馆整理《康熙朝起居注》第1册，中华书局，1984年，第563页。
诚勋片，《政治官报》第879号，宣统二年三月初三日。
④道光三十年时理藩院承认道，热河地方的案件，向来由刑部主稿，判词应遵照刑部的意见写就。乾隆⑤
五十八年的另一起案件也说明，即便原被告都是外藩蒙古，会审时也由刑部主导拟刑。见惟勤折，道光三十年十月初七日，中国第一历史档案馆藏宫中档朱批奏折，04-01-26-0072-038；阿桂等题，乾隆六十年十月初九日，中国第一历史档案馆藏内阁刑科题本，02-01-07-08427-006。以下不再另注出处者，皆出自该档案馆藏。
《光绪会典事例》卷739《刑部·名例律·化外人有犯》。
⑥这些案件主要选自中国第一历史档案馆所藏的宫中档朱批奏折、军机处录副奏折、刑科题本、北大移⑦
交题本，以及《明清档案》、《刑案汇览》（全三编）、《清代成案选编》（甲、乙编）等文件集中。
清代的奏折、题本因要上呈皇帝，故而格式严谨，书写时字斟句酌，不太可能出现漏记的情况。例如在⑧
嘉庆十六年土默特贝勒旗的一起强奸案中，疑犯被判处死刑，但复核是由三法司进行的。道光五年同旗的另一起强奸致死案，也是由三法司复核会审的。在咸丰五年时，一位平泉州民人将一名外藩蒙古杀死，同样只有三法司参与了复审。见董诰题，嘉庆十七年三月十六日，刑科题本，02-01-07-2464-014；托津题，道光五年十一月初七日，刑科题本，02-01-07-2894-012；周祖培题，同治四年闰五月初四日，刑科题本，02-01-07-12508-005。
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理藩院对外藩蒙古的法律地位?
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至少包含三种含义：一是旗主不要将尚未结案的诉讼报告给理藩院；①二是外藩蒙古的词讼应争取在旗内解决，而不能由原告直接在理藩院上控；②三是旗官员向中央政府的上诉应诉至理藩院，而不得擅自奏陈。③清代历部蒙古律中，都有关于违反越诉规定的处罚措施。④且即便越诉至理藩院，如果不是人命重案，理藩院仍会将案件交于旗扎萨克或盟长办理。
（二）属人主义和属地主义的联系与区别因为对蒙古、民人交涉案件的审理，要区分适用蒙古律还是刑律，由此就产生了法理上“属人主义”和“属地主义”的区别。“属人主义”即按照族群身份来决定适用法律；“属地主义”则是按照事发地点来决定适用法律。⑤清朝对外藩蒙古和旗（此处旗专指八旗旗人）民交涉案件的适用法律，因在两种主义间有过摇摆，产生了至少四个变量：地理上的内地和口外；族群上的外藩蒙古和旗民人。在实际的案件审判中，有时还要再详细区分受害者和加害者的族群身份。这些因素叠加在一起，不仅给今人研究者造成困惑，甚至个别清朝司法者自己都搞不清楚应该使用哪种法律。
早在天聪年间清朝入关前，满洲同蒙古部落的司法关系曾短暂地采用过“属地主义”原则。⑥清朝入关后定，边内之人在边外犯罪，依照刑律审判；边外人在边内犯罪，依照蒙古律审判，这是对“属人主义”的最早规定。⑦到乾隆二十六年以后，关于司法适用律的解释修改为：外藩蒙古与民人交涉之案，如前者在内地犯事，照刑律审判；如后者在蒙古地方犯事，即照蒙古律审理。⑧由此，对涉及蒙民交涉案件的司法原则又从“属人主义”转为了“属地主义”。此处需要说明两点：第一，“属地”主义针对的是口外地区蒙古和旗民交涉案而言，理论上不涉及民人之间和外藩蒙古之间案件的司法解释。第二，随着口外地区州县制的推广，律文中的“边内”和“边外”、“内地”和“蒙古地界”被重新定义，变成了分指府、厅、州、县辖境和外藩蒙古各旗辖境。道光二十四和二十六年的两件档案清楚地反映了这一特点：热河州县管辖地方均系内地。直隶司。查：民人蒙古犯事，向以地界为断。热河各州县与蒙古交界处所，应以何处为蒙古，何处为内地，必须分划明晰……此案万青等在钦定条例，崇德二年七月十六日，希都日古编译：《清内秘书院蒙古文档案汇编汉译》，社会科学文献出①
版社，2015年，第26页。
乾隆朝内府抄本《理藩院则例》，第162页。收入中国社会科学院中国边疆史地研究中心编《清代理藩②
院资料辑录》，全国图书馆文献缩微中心1988年影印本。
中国第一历史档案馆整理：《康熙六年〈蒙古律书〉》，《历史档案》，2002年第4期，第3页。
③（乾隆）《蒙古律例》卷8《首告》；《光绪会典事例》卷997《理藩院·刑法·审断》；庆春折，同治八年十二月④
十六日，军机处录副奏折，03-5030-024。
现代的法治国家普遍采用后一类审判原则，但是在历史上，“属人主义”的法律适用现象也屡见不鲜。
⑤古罗马的例子见马尔蒂诺：《罗马政制史》（第2卷），薛军译，北京大学出版社，2014年，第312-314页；日耳曼的例子见李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆，2005年，第456-466页。
哈斯巴根：《清初满蒙关系演变研究》，第135页。
⑥乾隆朝内府抄本《理藩院则例》，第146页。
⑦《光绪会典事例》卷739《刑部·名例律·化外人有犯》。
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政治文化与国家治理（第三辑）?
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丰宁县所属小河子地方抢夺事主王正义牧厂内马匹骡头。前据热河都统将万青等依蒙古抢夺牲畜十匹以上例问拟斩绞监候……等因咨部。复经本部以丰宁县系属内地界址，不得谓蒙古旗界……等因去后，兹据该都统咨称，吏部则例与理藩院则例均载明承德府所属州县系蒙古藩封……并查阅版图界址，古北口以外均系外藩蒙古，统归扎萨克所辖，并无另有内地界址。将万青等仍照原拟依蒙古例问拟斩绞监候。等因咨部……当经行查理藩院去后，现据复称，热河所属各府州县管辖地方均系内地，遇有命盗案件，俱照内地办理。如扎萨克所辖地方犯事，均照外藩蒙古办理等语……热河州县管辖地方均系内地。直隶司。前据热河都统咨称丰宁县贼犯万青等在县属小河子地方纠抢事主王正义马骡一案……本部复查热河承德府所属各州县应否作内地界址，抑或作蒙古地方……相应咨催该都统，希即查照本部前咨，划清界址，明定章程，毋庸再行延宕。道光二十六年说贴。①上述解释反映出清朝对蒙古律和刑律适用范围的两歧性。这一歧义并非官员们的水平低下所致，而是清朝有意为之。它的目的是告诫所有清朝属民注意自己的身份边界，不要妄想钻法律空子：只要民人没有跨进蒙古旗界，或只要外藩蒙古出了旗界，就都属于“内地”，行省系统的官员和《大清律例》即有权辖之。在这种权力密网中，没有人能通过狡辩自己的族群身份来逃脱多重机构的管辖。由此，在直隶口外地区，蒙民交涉案件的适用法律，可大致绘为如下表格：表2：“内地”案件适用律例外藩蒙古与民人间交涉案件，外藩蒙古与民人间交涉案件，当时间当加害方为蒙古时加害方为民人时乾隆二十六年以前蒙古律刑律乾隆二十六年以后刑律刑律表3：“蒙古地界”案件适用律例外藩蒙古与民人间外藩蒙古与民人间交时间外藩蒙古间案件民人间案件交涉案件，当加害方涉案件，当加害方为民为蒙古时人时乾隆二十六年蒙古律刑律蒙古律刑律以前乾隆二十六年蒙古律刑律蒙古律蒙古律以后从表2中可以看出，当案件发生在内地时，法律的适用情况非常清晰。事实上，因清代的扎萨克旗和察哈尔旗都划有比较严格的牧地界限，各旗箭丁能够越过长城进入口内，且还犯有命盗案件的例子少之又少。与此相反，因自康熙以来民人大量出口，口外案件的审理程序明显更为复杂。在表3中，当边外地方发生蒙民交涉案件，且加害方为外藩蒙古时，从“属地主义”的逻辑中推理，应适用“蒙古律”；但在实际案件中，清廷的司法官员有时会强调受害方的族群身份是民人，转而以“属人主义”适用刑律而结《刑案汇览续编》卷4，第147-148页。原标点有改动。
①··10理藩院对外藩蒙古的法律地位?
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案。
依据对清代档案中发生在外藩蒙古、外藩蒙古与旗民人之间超过一百二十起案件的统计（绝大多数是命案），除大约五起案件因档案不齐、适用法律不详外，没有照规定审理的案件仅有一起。在照律审理的案件中，应当使用蒙古律审判，但因蒙古律中未载有相关条文而转引刑律的案件约有四十四起，占案件数的近40%，这充分说明了刑律体系在直隶口外地区的推广深度。但在按律审理的案件中，也有司法官较为踌躇而拿不定主意，以及将律文向案件上牵强附会的情况。①（三）强劫案中对两种原则的弱化在这些案件中，有如下数起值得注意：（1）光绪四年时，一位祖上陪嫁至喀喇沁旗的包衣，在京京控该①
旗一位官员，事后查明系诬告。但司法官和理藩院在拟律时却十分犯难，因为蒙古律和刑律内都没有对陪嫁人法律身份的界定。此案说明直到光绪初年时，随嫁外藩蒙古人尚无明确的族群身份。（2）在乾隆二十五年的一件案子中，一位民人在偷窃糜穗时，被一位归化城土默特蒙古发现殴死。山西巡抚一开始认为，蒙古律中并无偷盗田野谷麦的专条，应将案犯比较刑律定拟。但在此案的复核过程中，清朝恰好在乾隆二十六年七月规定将外藩蒙古与民人交涉案的拟律，由“属人主义”改为“属地主义”，故而刑部与理藩院复审称，此案案犯系土默特蒙古，又在蒙古地方犯事，应照蒙古律科断。由此，山西巡抚将案犯比照蒙古律中“蒙古偷盗牲畜等物，事主知觉追逐，因而拒捕杀人者，将为首之贼犯拟斩立决”律拟以斩立决，三法司及理藩院亦照此结案。此案山西巡抚第一次的拟律其实并无错误，其遵循的是蒙古律中未载，应照刑律办理的原则。但是因为乾隆二十六年的规定刚刚实施，刑部和理藩院强行将此案适用蒙古律。嫌疑犯明明偷窃的是糜穗，却要依据偷窃牲畜的蒙古律科断，反映了司法官员在“属地主义”原则初变时的迷茫。（3）乾隆四十年和嘉庆六年的两起案件，说明了对直隶口外地区的外藩蒙古来说，只要跨出旗界，就等于踏入内地，但其族群身份并不会因此消解。在前一起案件中，一位居住在四旗厅（丰宁县）的巴林旗蒙古杀死了一名道士，但审判时依然由当时对该旗具有司法管辖权的乌兰哈达理藩院司员参加审理。在后一起案件中，案犯与被害人均系外藩蒙古家奴，因欠债纠纷，在丰宁县境内酿成命案。经司法官员审理后，认为嫌犯系在“内地”犯事，应照刑律问拟。（4）在乾隆四十七年的一起案件中，一位民人将与其通奸的喀喇沁旗蒙古妇女扎伤毙命。司法官的审判是：因其系民人，故应照刑律问拟，并得到了三法司的批准。在当时，正确的做法是依据“属地主义”将嫌犯以蒙古律科断；即便以刑律结案，也应当是因为蒙古律中并未载有相关条文。但是本案的各级核转和复审官员都未提出疑问。（5）嘉庆二十二年一位喀喇沁旗人在都察院上控其妻在家被强奸，母亲自杀。
但经过调查，乃其妻先经父亲纵容与民人通奸，其母羞愤自尽。经法官判定，将蒙妇与民人和诱之罪，因蒙古律无明文，照刑律问拟。该蒙妇之父纵令其女通奸，复主婚改嫁，其母自缢后又私埋遗体隐瞒不报，按刑律仅止罪杖，故转而依照蒙古律中相关条文从重定拟。本案的司法者很好地遵守了属地主义和蒙古律未载者参照刑律两项原则，但是在对该蒙妇之父拟刑时，其罪名在蒙古律中本有相应条文，但司法官却专门考察了刑律中的规定，只是因为后者量刑较轻，方才采用了蒙古律。这说明司法者对于法律适用问题的解释，有时并不完全遵照制度的规定，而是采取比较重刑主义定拟。这些案件的材料见延煦折，光绪五年七月初六日，宫中档朱批奏折，04-01-01-0941-033；全士潮纂辑：《驳案新编》，《驳案汇编》，法律出版社，2009年，第144-145页；舒赫德题，乾隆四十年三月十九日，吏科题本，02-01-03-06959-012；张梅案，嘉庆七年正月，杜家骥主编：《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》第3册，天津古籍出版社，2008年，第1516-1517页；阿桂题，乾隆四十九年闰三月二十九日，刑科题本，02-01-07-1711-016；润德、何铣折，嘉庆二十五年五月二十八日，宫中档朱批奏折，04-01-01-0605-024。
··11政治文化与国家治理（第三辑）?
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在强劫案中，清朝司法官则基本放弃了对“属人主义”和“属地主义”原则的坚持。理藩院对于强劫案的立法，融入了大量刑律的内容，除了规定将人犯枭首示众和发交内地驿站充当苦差外①，还有一条于嘉庆二十三年时制订的重要规定：蒙古、民人伙同抢劫，从重科断。蒙古地方抢劫案件，如俱系蒙古人，专用蒙古例；俱系民人，专用刑律。如蒙古与民人伙同抢劫，核其罪名，蒙古例重于刑律者，蒙古与民人俱照蒙古例问拟；刑律重于蒙古例者，蒙古与民人俱照刑例问拟。②早在清初的蒙古律中，对于劫案的量刑即采取从重主义的原则。③由此可见，当强劫案中嫌疑犯包含蒙古和民人两个族群时，清廷是按照从重的原则，同时参考蒙古律和刑律进行审判。但需要指出的是，按照刑律审拟发遣的人犯，其发配处所仍应以蒙古律规定的地方为断。④这也是一种换刑的表现。
与此同时，清廷也对大股贼匪持械强劫和一般寻常盗劫之案的审理，逐渐做出区分。光绪朝的《理藩院则例》，即载有嘉庆朝则例中所不载的从重处分内容。⑤这些新增条文的根源，主要是为了区分在审案中被日渐混淆的抢夺和强劫两种性质⑥，而这一区分依然是以刑律中人数多少、有无器械等条件为标准；所失财物的经济折算，也是从刑律中有关白昼抢夺的法律条文中借鉴而来的。⑦到了道光三年，理藩院正式在蒙古律中写入了关于抢夺治罪的明文。在这类案件中，可以看出清廷对“属地主义”原则的弱化。到道光二十九年时，热河都统提出以后承德府所属各州县遇有抢夺之案，如事主中既有外藩蒙古，又有民人，则核其损失，选择量刑更重的法律审断。⑧这一改革被（乾隆）《蒙古律例》卷6，盗贼；（嘉庆）《理藩院则例》卷36《强劫》。
①《钦定理藩部则例》，第315页。同样的原则适用于窃案，相应例子见道光七年刑部说帖，高柯立、林荣②
辑：《明清法制史料辑刊》第2编（53），国家图书馆出版社，2014年影印本，第320-325页。
《乾隆会典则例》卷144《理藩院·理刑清吏司》。
③《刑案汇览续编》卷31，第1403-1404页。
④《钦定理藩部则例》，第311-312页。
⑤长龄等折，道光三年十一月二十九日，军机处录副奏折，03-3684-046。
⑥该条文源自嘉庆十七年前的两件案子。这一讨论的源起，本身就体现了清朝司法官玩弄政治的高超⑦
手段。蒙古律中所谓的民人在边外犯罪依据蒙古律审理，系指蒙古和民人交涉之案而言。该起案件的案犯和事主均系民人，虽然案发地点在蒙古界内，但理应依据刑律审理。而该案的司法官却因为“属地主义”的条文，转而去比较蒙古律的量刑，并由此得出了蒙古律较刑律量刑为轻的结论；而在另一起案子中，因为案件内容的不同，又出现了相反的结论。经过刑部讨论认为，蒙古律内并无有关抢夺专条，应准参用刑律中有关内容办理。见《大清律例根原》（2），第972页；《蒙古则例》不分卷，嘉庆十九年部示蒙古有犯抢夺应参用刑律。
惠丰折，道光二十九年三月二十九日，宫中档朱批奏折，04-01-12-0471-095。
⑧··12理藩院对外藩蒙古的法律地位?
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清廷通过，并纂入了大清律例内。①虽然法律中规定，只有当蒙古和民人伙同强劫之时，才考虑蒙古律和刑律的轻重衡量，但在实际的案件审理中，时有司法者将比较量刑推广到所有案件中的例子。②假如这一习惯被固定下来，则很有可能在此后发生的类似案件中，司法者将不再刻意区分涉案者的族群身份。值得注意的是，当嫌疑犯触犯多项罪名时，所谓的从重原则并不是指具体的量刑，而是指罪名的轻重，由此导致依据从重原则做出的处分，反而可能使嫌犯只得到较轻的量刑。③三、对有关蒙古偷盗、强劫私人牲畜案的立法与司法审判蒙古是一个游牧族群，在农业化之前，牲畜是其赖以生存的根本。清廷对于蒙古部落人私牲的丢失和被抢十分重视。清帝曾在巡幸途中指出，蒙古之所以贫穷，就是因为该地时有盗贼，影响了牧民牧放牲畜的积极性。④自顺治以至康熙年间清帝的敕谕，《大清律例根原》（1），第205页。从一些具体的案件中，可以看到清代司法官员在审理强劫案件时的拟①
律变化。在嘉庆十五年和十六年的两起案子中，司法者都首先采用“属地主义”的审理原则（其中一起案件因蒙古律无专条，转而使用刑律审理）。嘉庆十六年的另一件案子中，几位回民在口外地方既抢劫了外藩蒙古，又抢劫了民人。但是热河都统认为事发地点不在蒙古营村之中，应照刑律审断。在清代的政治语言中，回民属于“民人”，故除非案件涉及回民专条的引用，均应依刑律审理。从此案中可清晰看到，对民人来说，内地与边外的区分，不是以长城为界，而是指是否进入了外藩蒙古的旗界。但是在道咸之后，因为有了“凡寻常盗劫之案，均照刑例”的条文，就大大降低了蒙古律的使用条件。例如道光十四年的一件案子，司法官即依据道光三年新增的律文拟律，然后换刑执行。光绪二十五年的一起案件十分有趣，该案系包括民人和外藩蒙古喇嘛在内的9人伙同抢劫寺庙。经司法官的审理，以蒙古律中并无伙同民人行劫治罪专条，应按刑律问拟，理藩院和三法司批准了这一判决。此案的性质如定性为强劫，理论上应按照蒙古、民人伙同抢劫之例，比较蒙古律与刑律轻重后定拟；如定性为抢夺，则因事主系蒙古喇嘛，应专用蒙古律审拟。然而在这件案子中，似乎各级官员都有意将蒙古与民人伙同行劫的案件，向适用刑律审判的方向推动。这些材料见温承惠折，嘉庆十五年六月初八日，军机处录副奏折，03-2360-020；毓秀折，嘉庆十六年七月十四日，宫中档朱批奏折，04-01-01-0532-004；毓秀折，嘉庆十六年五月十一日，宫中档朱批奏折，04-01-01-0532-012[原律见《大清律例根原》（2），第967页]；武忠额折，道光十四年五月十四日，宫中档朱批奏折，04-01-01-0756-043；《理藩院公牍则例三种》（5），全国图书馆文献缩微复制中心2010年影印本，第191-195页。
例如在道光十六年的一件强劫案中，虽然两名强劫者都是外藩蒙古，案发地点也在旗界内，按律理应②
照蒙古律审理，但承审官却在比较了刑律和蒙古律的相关规定后，认为应从重照刑律问拟。见嵩溥折，道光十六年七月十九日，宫中档朱批奏折，04-01-01-0780-030。
最有代表性的案件发生在嘉庆二十二年，一位外藩蒙古人先犯偷盗牲畜罪，随后又犯了行劫罪。虽然③
行劫罪名重于偷盗牲畜，但据此做出的判决（发河南、山东交驿站充当苦差）却明显轻于后者（发云贵、两广交驿站充当苦差）。见许梿纂辑：《刑部比照加减成案》，法律出版社，2009年，第349页。
章梫纂：《康熙政要》，华文书局1969年影印本，第1985-1091页。
④··13政治文化与国家治理（第三辑）?
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都要求将偷盗蒙古牲畜者有条件地执行绞刑。①康熙三十八年，清廷将一位蒙古盗马贼拟以正法后，清帝表示以后类似的案件，应将人犯一概杀无赦。②死刑在清代立法中并不罕见，但对于偷盗、抢劫蒙古牲畜的案件，清廷从清初开始即以死刑拟律，说明中央政府对涉及牲畜案的重视。到雍正元年时，因虑及这一量刑确有过重之虞，故改为绞监候。③雍正五年时，清廷正式定，凡盗四项牲畜数不多、情节轻者，即拟绞监候，籍没畜产给付事主。其妻子暂留本旗，俟本犯减等，解邻近盟长给效力台吉为奴。同时对于三人及以上的偷盗牲畜案，改为只将主谋者一人论绞，其余照为从之例，发附近旗下为奴。④在乾隆朝制定对偷盗牧厂牲畜蒙古治罪专条之前，有关牧厂官兵犯罪的审理，也按此法条进行。⑤在康熙四至五年间，理藩院还相继制订了对偷盗人犯各上司的处分条例。⑥在康熙四十年前后，清廷一度对口外地区牲畜偷盗案的减少表示乐观，并认为发生的偷盗牲畜案，仅是沿途民人所干。由此，清帝令理藩院移文蒙古各部，凡有偷马汉人，即拏解理藩院治罪。⑦民人案件本应由刑部审理，或至少由刑部与理藩院会审，故这一谕旨说明了偷盗蒙古牲畜案件的特殊性。同样，由于清初立法的不完备，如察哈尔蒙古偷盗马匹案件，究竟应依照蒙古律还是刑律审理，司法官们的观点也不一致。⑧虽然一般的命盗案件自乾隆二十六年起才采用属地主义的原则，但这一原则在偷盗牲畜案上的应用，却是提前了十四年就开始实行。对蒙古偷窃四项牲畜为从之犯，也不再发遣邻近盟长给台吉为奴，而是改按喀尔喀行窃之犯，鞭一百，罚三九牲畜，给顺治帝敕谕，顺治四年十月二十日、奉旨，顺治十四年四月初九日，《清内秘书院蒙古文档案汇编汉①
译》，第122、134、268-269页；《康熙六年〈蒙古律书〉》，《历史档案》2002年第4期，第8页。但是在康熙十九年的一件案子中，理藩院对偷马蒙古贼犯的拟刑却是斩决，说明在清代早期对偷盗牲畜人犯执行死刑时，有斩、绞不分的现象。见《康熙朝起居注》第1册，第683页。
《清圣祖实录》卷193，康熙三十八年六月丙辰。
②张书才主编：《雍正朝汉文谕旨汇编》第6册，广西师范大学出版社，1999年影印本，第33页。
③《光绪会典事例》卷994《理藩院·刑法·盗贼一》；军机处上谕档，乾隆五年九月初七日。
④庆复题，雍正十一年八月十一日，北大移交题本，02-01-02-2352-014。乾隆二十三年规定，牧厂牧丁⑤
盗窃官马者，发黑龙江为奴。见佚名编《嘉庆年说贴》不分卷，高柯立、林荣辑：《明清法制史料辑刊》第2编（48），国家图书馆出版社，2014年影印本，第51-53页。
乾隆朝内府抄本《理藩院则例》，第149-150页。
⑥《清代起居注册》（康熙朝）第16册，联经出版事业股份有限公司，2009年影印本，第8981页。
⑦直到乾隆元年规定，如察哈尔八旗蒙古偷盗的是民间马匹，则照刑律计赃以窃盗论；如偷盗的是御马⑧
及牧厂官马，则照蒙古律治罪。见《嘉庆会典则例》卷623《刑部·刑律盗贼·盗马牛畜产》。如果这一规定真的实行，就意味着发生在边外蒙古地方、蒙古人之间的偷盗牲畜案，也有可能按照刑律审理，这和清代法制的原则是相背的。从档案中并未找到这类的例子，反而是乾隆十四年的一条材料说，现在蒙古偷窃内地人牲畜，皆照蒙古律拟绞；内地人偷窃蒙古牲畜，仍照内地刑律计赃审断。此后应改为如内地人在边外地方偷盗蒙古牲畜者，亦照蒙古律审理，为首者拟绞监候，为从者议罚三九牲畜。见乾隆朝内府抄本《理藩院则例》，第154-155页。如果连对内地人在边外偷盗蒙古人牲畜都按照蒙古律审理的话，那完全没有将蒙古地方蒙古人之间偷盗牲畜按刑律审理的理由。
··14理藩院对外藩蒙古的法律地位?
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予事主，人犯仍留本旗。①在乾隆十二年至二十四年间的内阁题本中，存有三十余件审判察哈尔八旗游牧界内偷窃牲畜者的案例。②这些案件全都是按照蒙古律中偷窃四项牲畜者为首绞监候、为从鞭刑，并抄没产畜，将妻子发给邻近台吉为奴的原则处理的。只是在适用于“察哈尔”这一族群上时，曾经产生了各种各样的换刑方式。凡是初审死刑之案，都经过了三法司和理藩院的会同复审。这些案子基本体现了当时法律的所有原则。③尤其值得注意的是，关于牲畜的追出与给予，是作为旗下公产存在，并不是十家长的私产。到这一时期，神判法④的原则也依然在适用中。但是乾隆二十四年的最后一起案件说明，有时司法者也可不依照宣誓的办法结案，似乎显示了神判法在清代中期已经走上了下坡路，此后依据宣誓定拟的案件极大减少。
乾隆二十四年时，理藩院和刑部对于蒙古偷窃牲畜的量刑拟律，作出了一个较大改革。在传统的蒙古律中，立法官考虑更多的是案犯的人数和次数，但是乾隆二十四年的改革则掺入了刑律中更看重的计赃拟罪的原则，此后所有的相关法律革新，都只是量刑轻重上的不同，对这一基石性原则没有改动。这份上谕说道：蒙古人等皆赖牲畜度日，故定拟偷窃牲只之罪，较内地加重。但今之蒙古律，凡偷窃无多之犯拟绞监候，数年后仍减等释放。此辈习于为盗，一经释放，仍在蒙古地方偷窃为害……嗣后蒙古等除抢夺四项牲畜、杀人伤人者仍照旧例办理外，如偷十匹以上，首犯拟绞监候，秋审时入于情实；六匹至九匹发云贵、两广、烟瘴地方；三匹至五匹发湖广、福建、江西、浙江、江南等处；一、二匹发山东、河南等处交驿充当苦差。其民人在蒙古地方偷窃九匹以下者，照此分别充军。为从人犯，仍照旧例办理。至行围巡幸地方，如有偷窃马匹者，不分蒙古、民人，五匹以上拟绞立决；三匹至四匹发云、贵、两广、烟瘴地方；一、二匹发湖广、福建、江西、浙江、江南等处充军。从之。⑤至此，刑律中“计赃拟罪”的原则，与蒙古律、刑律间属人、属地主义的关系，就统一了起来，并基本延续到清末。刑部和理藩院改议发遣的出发点，是考虑到将嫌疑人发遣内地，可从根源上杜绝这类罪行再次发生的条件。⑥关于十家长连坐的立法也被取消。
乾隆朝内府抄本《理藩院则例》，第155页。
①资料来源见《明清档案》各册、《刑部驳案汇钞》（《历代判例判牍》第6册）、《成案所见集》（《清代成案选②
编》甲编第29册）等。
尤其是当案件进入司法程序后，如果理藩院与刑部对拟律意见不一致时，刑部有最终决定权。见马世③
璘辑《成案所见集》，杨一凡编：《清代成案选编》甲编第29册，社会科学文献出版社2014年影印本，第417-419页。
康熙六年的蒙古律中就规定，对于没有足够证据的案件，须要被告立誓证明清白。《康熙六年〈蒙古律④
书〉》，《历史档案》，2002年第4期。
《清高宗实录》卷596，乾隆二十四年九月戊午。
⑤鄂弥达折，乾隆二十四年十月七日，张伟仁主编《明清档案》第200册，联经出版事业股份有限公司⑥
1986年影印本，第111963-111966页。之后具体的规定见刘统勋等题，乾隆三十二年十二月初十日，刑科题本，02-01-07-06262-011；中国社会科学院经济所藏清代题本抄档，行政，第3册。
··15政治文化与国家治理（第三辑）?
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乾隆二十四年立法将发生在蒙古地界内、蒙古为案犯的轻微偷窃牲畜案，不分首从定拟。①这一法令通过后，清廷又对其加以小的修补。②到乾隆四十二年时，则将蒙古人偷窃四项牲畜者均不分首从，一体处理。③至五十年，因考虑到计赃时的赃数设计过低，故刑部与理藩院重新恢复了对偷窃牲畜首犯和从犯的划分，并规定了民人照蒙古律偷窃罪名审理。④至道光四年，将羊与牛、马、驼按比例折算，并修改偷窃四项牲畜量刑的数额和发遣地点。⑤从有关偷窃牲畜案的立法当中，可以看到不仅“常规化”发生在“蒙古律”中，同样也发生在民人的身上——司法官对这类案件的审理，是按照蒙古律量刑之后，再针对民人进行换刑。另外，所谓民人照蒙古律偷窃罪名审理，是指民人在蒙古地界内行窃蒙古牲畜而言，如果行窃的是民人牲畜，仍照刑律办理。⑥乾隆五十年还规定，凡是蒙古偷窃四项牲畜，罪应发遣的案犯，如事发在蒙古各扎萨克所属地方，虽遇有恩诏也不准援减；只有当事犯在内地时，才可准其援减。⑦这是蒙古律例中惟一不许援赦的一条。偷窃数目不超过二十匹，为首之绞犯和偷窃三十匹以上之从犯，在秋审时均会被改为缓决；偷窃二十匹以下本应缓决之从犯，也有释回的可能。⑧乾隆五十年的新律，明显较二十四年时有所改轻，在二十四年律中应拟绞的人犯，到此时则不再处以死刑。道光四年的律例，则比乾隆五十年的律例更轻。而到了光绪时期，量刑则进一步较道光时期更为减低。⑨晚清时期的法学家也注意到，蒙古律例中关于偷窃牲畜的量刑，在清中期以后呈现不断减轻的趋势，大约到光绪时，已几乎和刑律的量刑相同。⑩与此相应的是，蒙古律中对于偷窃财物的量刑，上、下限均大幅扩张。这与内地民人大量进入蒙古地区，带来了立法、司法向常规化趋势发展的结论是相英廉题，乾隆四十五年，刑科题本，02-01-07-06449-019。
①（乾隆）《蒙古律例》卷6，盗贼；例见《刑部比照加减成案》，第349页。
②《大清律例根原》（2），第1026-1027页。
③具体条文见（乾隆）《蒙古律例》卷6《盗贼》。
④沈家本：《大清现行新律例》，大清现行刑律案语贼盗中·盗马牛畜产，宣统元年排印本。
⑤佚名编《刑案一隅》，《明清法制史料辑刊》第2编（8），第419-420页。
⑥《钦定理藩部则例》，第368页；薛允升：《读例存疑》，中国人民公安大学出版社，1994年，第35页。
⑦松筠折，道光元年正月初九日，宫中档朱批奏折，04-01-01-0621-049。但是在道光元年之后，这一条⑧
例被改为所有刑部议准援免释回者，回各扎萨克旗下之后，该旗必须严加管束；此后再有应行援免者，仍照蒙古律例中遇赦不准援免之条办理。理藩院也上奏表示，应将此后未经题覆之案并蒙古窃劫之案，仍照旧例办理。援免与否的决定由刑部作出。见《清宣宗实录》卷12，道光元年正月乙丑；卷13，二月壬辰；理藩部折，《政治官报》第376号，光绪三十四年十月十八日。
例如光绪朝和道光朝同样案件拟律的对比，可见《钦定理藩部则例》，第137-139页；（道光）《理藩院则⑨
例》卷37，第6-7页。量刑改轻的例子还发生在其他方面，例如嘉庆九年以后规定，除羊以外的各类牲畜，必须达到一定年龄才可算作一只。道光六年后，蒙古偷盗牲畜的人犯不再被施以刺字。见《刑案汇览》，《刑案汇览（全三编）》（1），第621-623页。
薛允升：《读例存疑》，第481-482页。
⑩··16理藩院对外藩蒙古的法律地位?
