【案例引入】

甲公司在某市以房地产公司的名义，开发建设一幢商住楼，地下室和地上一楼为商业用房，第2层至第6层为住宅。地下室在设计时有两个安全出口（楼梯），分别设在东、西两头各一个出口，出口在一楼的商用房内，该出口在设计时与一楼的商用房没有进行隔离，是相通的。甲公司将整个地下室和一楼东侧的一半房屋卖给了乙某，并办理了房屋所有权证书；甲公司将一楼靠西侧的一半房屋卖给了丙公司，并办理了房屋所有权证书。丙公司因经营管理不善而破产，破产时丁公司购买了一楼靠西侧一半的房屋，丁公司没有办理房屋所有权证书。丁公司要求将该地下室的安全出口（楼梯）封堵，其目的是为了增加使用面积。产生的问题：

1．丁公司有没有权利封堵安全出口？

2．丁公司请求权基础是什么？

3．安全出口的所有权应归谁所有？

一、物权的概念

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括自物权（所有权）和他物权（用益物权和担保物权）。

二、物权的效力

1．物权的排他性效力

物权的排他效力指同一物上不得成立两个所有权或者成立两个在内容上相互矛盾的物权。主要表现为：（1）同一标的物上，已有所有权存在的，不能另有其他所有权成立；（2）同一标的物上，已有以占有为内容的用益物权存在的，不得另有同样性质的用益物权成立。当然，物权排他效力并不否认在同一物上并存数个内容并不矛盾的物权。

2．物权的优先效力

物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。考察先后成立的物权之间及物权与债权之间的关系，物权的这种优先效力都是存在的。

（1）物权相互间的优先效力

这种优先效力，是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异。一般说来，两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，故而后发生的物权根本不能成立。例如在某人享有所有权的物上，不得再同时成立其他人的所有权。如果物权在性质上可以并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。例如在同一物上设立数个抵押权，先发生的抵押权优于后发生的抵押权。再如抵押权设立后再设立地上权时，地上权因抵押权的实行而消灭；但于地上权设立后再设立抵押权时，抵押权的实行不能使地上权消灭。物权相互之间以成立时间的先后确定其效力的强弱，本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护。

关于物权之间依性质可否并存，就一般情形而言，以占有为内容的物权的排他性较强，这类物权大多不可以并存。具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况：

①用益物权与担保物权：原则上这两种物权可以同时存在于一物之上，例外的是以占有为要件的质权、留置权与用益物权不能并存。

②用益物权与用益物权：不管其种类是否相同，一般都难以并存。但是地役权有时可以与其他用益物权并存。例如消极地役权以某种不作为，如不得兴建高层建筑，为其内容，可附存于已经设立地上权的土地上。再如，两个通行权可共存于同一供役地上等。

③担保物权与担保物权一般都能够并存：例外的是当事人有特别约定时不能并存，以占有为要件的留置权等担保物权之间不能并存。

（2）物权对于债权的优先效力

在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，这主要表现在两个方面：

①在同一标的物上，既有物权又有债权时，物权有优先于债权的效力。

②在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。

3．物上请求权

物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物上请求权，有时亦称为物权的请求权，包括请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。

物权是对物的直接支配权，权利的实现无须他人行为的介入。如果有他人干涉的事实使物权受到妨害或有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律就赋予物权人请求除去此等妨害的权利。可见，物上请求权是基于物权的绝对权、对世权，可以对抗任何第三人的性质而发生的法律效力。它赋予物权人各种请求权，以排除对物权的享有与行使造成的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。

4．物权的追及效力

所谓追及力是指物权标的物不管辗转流到什么人手中，所有人可以依法向物的占有人索取，请求返还原物。物权追及力并不是绝对的，因为在法律上确立善意取得制度后，物权受到善意取得适用的限制。

三、物权的种类

1．所有权

所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。

2．用益物权

指对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益的限定物权。

3．担保物权

为了担保债的履行，债务人或第三人以自己的动产、不动产或权利为标的而设定的，当债务人不履行债务，权利人有权变卖该财产并优先享有受偿的权利。

第二节　债权

【案例引入】

甲向乙、丙借款。为还欠款，甲与乙、丙约定，以自己的一套住房抵债，将该房产权归乙所有，再由乙承担对丙的债务。经过协商，乙丙均表示同意。乙在向当地房管部门申请办理房屋过户手续时，了解到该住房被当地人民法院查封，致使乙没有成功办理产权过户手续，乙也没有偿还丙的债务。问题：

1．本案中，甲以住房抵偿乙、丙的欠款是否构成代物清偿？

2．本案中，由乙偿还甲欠丙的债务是否发生债务承担的效力？

一、债权的概念

我国《民法通则》第84条规定：债是按照合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

二、债发生的原因

1．合同之债

合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，是债权产生最主要的原因。

2．侵权之债

侵权行为可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。在一般侵权行为中，当事人一方只有因自己的过错而给他人造成人身和财产损失时，才负赔偿的责任，如果没有过错，就不需负赔偿责任。而在特殊侵权行为中，只要造成了他人的损失，就算你自己不存在过错，你仍要负赔偿责任。

3．不当得利之债

不当得利是指既没有法律上的原因，也没有合同上的原因，取得了不当利益，而使他人受到损失的行为。在不当得利的情况下，受到损失的当事人有权要求另一方返还不当利益。

不当得利的构成要件：（1）行为人获得不当利益；（2）该获利行为使他人遭受损失；（3）获利和受损之间有因果关系；（4）不当得利无合法依据。

4．无因管理之债

无因管理的含义是指，没有法定或者约定的义务，为避免他人的利益受损失而进行管理和服务的，提供管理和服务的一方有权要求他方支付必要的费用。管理他人事务的人为管理人；事务被管理人为本人。

无因管理的构成要件：（1）管理人需有为避免他人利益遭受损失的主观善意；（2）管理人客观上实施了为他人管理事务或提供服务的行为；（3）行为人为他人管理事务或提供服务没有法律规定或合同约定的义务；（4）本人实际获得利益。

成立无因管理的管理人可向本人要求支付必要费用，且必要费用的限额不得高于本人的实际受益范围。

项目三　企业法

学习要点

☆掌握各类企业的设立及其事务的管理。

☆熟悉个人独资企业、合伙企业等各类企业的概念和特征。

☆了解企业的概念和特征、企业的分类、企业法的概念。

任务一　企业法概述

一、企业的概念和分类

【案例引入】

甲、乙、丙3人属于一个合伙企业中的合伙人。他们在合伙协议中约定，盈利分配及亏损负担的比例均以出资份额比例为准，即甲承担40%，乙和丙各承担30%。该合伙企业欠某企业债务为5万元，而企业所有财产只有3万元，由于不足清偿，于是，甲拿出12000元，乙拿出8000元用于清偿。试问：

1．甲和乙可否向丙追偿？

2．若请求追偿，甲和乙可各向丙追偿多少？

1．企业的概念

企业是依法成立并具有一定组织形式及法律地位的以营利为目的的从事商品生产及服务的独立核算的经济组织。

2．企业的分类

依据不同的分类标准，可将企业分为不同类型。

（1）按企业投资人的出资方式和责任形式，可将企业分为个人独资企业、合伙企业和公司企业。

（2）按企业的经济性质，可将企业分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、混合所有制企业。

（3）按企业所属行业，可将企业划分为工业企业、农业企业、商业企业、矿业企业、各种服务性企业等。

（4）按出资者的不同，可将企业分为独资企业、合资企业、公司企业、内资企业、外资企业、中外合资企业、中外合作企业等。

（5）按企业的法律地位，可将企业划分为法人企业和非法人企业。

二、企业法的概念和法律渊源

1．企业法的概念

企业法是规范和调整企业设立、存续和终止过程中各种法律关系的法律规范的总称，它是企业设立、变更、生产经营及终止的行为规范，也是国家对企业进行管理调控的法律依据。

2．法律渊源

法律渊源是指法律规范存在的具体形式。在我国，企业法的主要渊源包括：

（1）宪法

宪法是国家的根本大法，它由全国人民代表大会制定，具有最高的法律效力，任何法律规范不得与之相抵触。《宪法》中有关企业的基本类型和管理制度的规定，是企业立法的基本原则和指导思想，也是我国企业法的渊源。

（2）法律

法律是指由全国人民代表大会及其常委会制定的法律规范。前者称为基本法律，后者称为一般法律，但二者效力没有区别。调整企业法律关系的主要法律有：《民法通则》项目三任务二“企业法人”、《全民所有制工业企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》等。

（3）行政法规

行政法规是以宪法和法律为依据，由国务院制定的具有法律效力的规范性文件。如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《城镇集体所有制企业条例》等。

（4）部门规章

指国务院各部委根据法律发布的命令、指示和规章。部门规章对企业具有效力。

（5）地方性法规和规章

地方性法规是指省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会和经全国人大授权享有地方立法权的经济特区的人民代表大会及其常委会制定的，在该辖区内具有法律效力的法规。地方规章是指省会城市、自治区首府、直辖市的政府和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规范性文件。

（6）国际条约

国际条约能否构成一国的法律渊源，多有争论。比较一致的观点是国际条约纳入国内法，并直接规定援引适用，就可成为一国的法律渊源。

（7）国际惯例

国际惯例一旦纳入国际条约或一国制定法的体系，就可成为直接法律渊源。

任务二　个人独资企业法

一、个人独资企业的概念及特征

1．个人独资企业的概念

个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

2．个人独资企业的特征

（1）个人独资企业是由一个自然人投资设立的。个人独资企业的投资人是一个具有中国国籍的自然人，国家机关、国家授权投资的机构或者国家授权的部门、企业、事业单位等都不能作为个人独资企业的投资人。

（2）个人独资企业的财产为投资人个人所有，即投资人对个人独资企业的财产依法享有所有权。个人独资企业的全部资产，包括以独资企业名义所获得的利润归投资者个人所有。

（3）投资人以其个人财产对企业的债务承担无限责任。这实际上将企业责任与投资人的责任连为一体，所以《个人独资企业法》对个人独资企业的资本没有做出任何强制性的规定。

（4）个人独资企业不具有法人资格。但它是独立的民事主体，可以以自己的名义从事民事活动。在经营管理上，投资人享有决定企业一切事项、管理企业事务的权力。

二、个人独资企业法的概念

个人独资企业法是指调整在国家协调经济运行过程中发生的关于个人独资企业的各种经济关系的法律规范总称。

个人独资企业在中国数量众多，而且符合社会主义市场经济发展的需要。为了规范个人独资企业行为，保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，第九届全国人大常委会第十一次会议与1999年8月30日通过了《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》），自2000年1月1日起施行。《个人独资企业法》是从中国实际出发，同时又借鉴国外通行做法而制定的，对于促进个人独资企业规范经营、健康发展，吸纳社会劳动力，创造社会财富，具有重要意义。

三、个人独资企业的设立

【案例引入】

被告徐州水泵厂系个人独资企业，在2000年至2002年间多次向原告购买配件。2002年6月，双方结欠货款57259元，在支付2万元后，被告投资人李传营以水泵厂名义和原告于2002年8月达成还款计划，约定余款于2003年5月前还清。

2002年11月8日，李传营（甲方）与王某（乙方）达成转让协议，甲方决定将徐州水泵厂转让给乙方，协议约定：1．至转让之后所发生的债权债务由乙方承担。2．乙方自签字之日方能有自由经营权。3．本协议自签字之日起生效。协议签订的当日，徐州水泵厂即在工商部门办理了企业投资人变更登记。后原告依还款计划要求被告徐州水泵厂偿还到期债务，但被告以投资人变更为由拒绝偿还。

原告诉至沛县人民法院，要求徐州水泵厂承担到期债务的清偿责任，在审理期间，又依原告申请追加李某为被告。被告徐州水泵厂辩称，徐州水泵厂为个人独资企业，原厂负责人是李传营，2002年11月6日变更为王传沛，并办理了工商变更登记，依据协议的约定，转让前的债务应由李传营承担，请求驳回原告对徐州水泵厂的诉讼请求。被告李传营辩称徐州水泵厂负责人的变更不能影响债务的承担方式，故应由企业承担清偿责任。

问：法院应如何判决？

1．个人独资企业的设立条件

（1）投资人为一个自然人。法律、行政法规禁止从事营利性活动的人（如政府公务员），不得作为投资人申请设立个人独资企业。

（2）有合法的企业名称。个人独资企业的名称应当与其责任形式及经营范围相符合。应当注意的是，个人独资企业不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。

（3）有投资人申报的出资。与公司企业不同，投资人无须提交验资报告或者权属证明文件，登记机关对投资人申报的出资权属，出资数额或是否交付等情况不予审查，由投资人对其申报的出资情况承担法律责任。投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

（5）有必要的从业人员。关于从业人员的人数，法律并没有做具体规定，由企业视经营情况而定。

2．个人独资企业的设立程序

（1）投资人申请

申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。

（2）工商登记

工商行政管理登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合《个人独资企业法》规定条件的，予以登记，发给营业执照。个人独资企业的营业执照的签发为个人独资企业成立日期。

个人独资企业设立分支机构，应由投资人或其代理人向分支机构所在地登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

四、个人独资企业的经营管理

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。

投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理，不得有下列行为：（1）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（2）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；（3）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；（4）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；（5）擅自以企业财产提供担保；（6）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（7）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；（8）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；（9）泄露本企业的商业秘密；（10）法律、行政法规禁止的其他行为。

需要特别指出的是，投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

五、个人独资企业的权利和义务

【案例引入】

张某个人出资在甲市设立一家快餐店，由于经营得当，很快名声远扬。为扩大规模，张某于半年后在乙市又设立一家快餐分店。根据我国个人独资企业法，张某应在哪市的登记机关申请快餐分店的登记，并报哪市登记机关备案？

1．个人独资企业的权利

国家依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益。个人独资企业依法享有经营自主权，可以依法申请贷款、取得土地使用权，并享有法律、行政法规规定的其他权利。任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力；对于违法强制提供财力、物力、人力的行为，个人独资企业有权拒绝。

2．个人独资企业的义务

（1）个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守诚实信用原则，不得损害社会公共利益。

（2）个人独资企业应当依法履行纳税义务。个人独资企业不缴纳所得税，所得税由投资人个人按月或按季预交，但个人独资经营收入应缴纳营业税或增值税等。

（3）个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算。个人独资企业的财务会计管理应当与专门的财务会计法律法规规定相衔接。

（4）个人独资企业应当保障职工权益。个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。

六、个人独资企业的解散和清算

1．个人独资企业的解散

个人独资企业出现下列情形之一时，应当解散：（1）投资人决定解散；（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（3）被依法吊销营业执照；（4）法律、行政法规规定的其他情形。

2．个人独资企业的清算

个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起60日内，向投资人申报其债权。

清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（1）所欠职工工资和社会保险费用；（2）所欠税款；（3）其他债务。

个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内向登记机关办理注销登记。

【案例分析】

王甲以夫妻共有的楼房一栋作为出资设立一个人独资企业，并在办理企业登记时明确指出仅仅以该楼房价值的一半份额出资。企业设立后，其妻李乙因为写作小说《月子》获得稿费5万元。因为写作小说而一举成名的李乙后提出与王甲离婚。离婚诉讼期间，王甲的独资企业宣告破产，尚欠银行债务10万元。该项债务的清偿责任应如何确定？

任务三　合伙企业法

第一节　合伙企业概述

一、合伙企业的概念与特征

合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

合伙企业具有以下法律特征：

（1）由两个以上的投资人共同投资兴办的。合伙企业的投资人可以为自然人，也可以为法人和其他组织，但是必须为两人或者两人以上；有限合伙企业由2人以上50人以下合伙人设立。需注意的是，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

（2）合伙协议是合伙企业成立的基础。全体合伙人协商一致，以书面协议确定各方出资、利润分配和亏损分担，合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。

（3）合伙企业确定有区别的责任制度。普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任。

（4）合伙企业属人合型企业。合伙企业的设立是基于合伙人之间的相互信赖，在合伙企业中普通合伙人共同参与企业的经营管理，合伙人对于执行合伙事务享有同等的权利。但有限合伙企业的有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表合伙企业。合伙企业吸收新的合伙人必须经全体合伙人一致同意。

二、合伙企业的类型

1．普通合伙企业

普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的企业。

2．特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，也称有限责任合伙。比如律师事务所、审计师事务所、诊所等。

3．有限合伙企业

有限合伙企业是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的企业。

三、合伙企业法的概念

合伙企业法是指调整合伙企业在设立、经营、变更、终止形成过程中的各种社会关系的法律规范总称。狭义的合伙企业法是指在1997年2月23日由第八届全国人大常委会第二十四次会议通过的，自1997年8月1日起实施的《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）。该法于2006年8月27日经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订。广义的合伙企业法是指国家立法机关及其他有权机关依法制定的，调整合伙企业的各种法律规范总称。

第二节　普通合伙企业

【案例引入】

张某、赵某和李某三人合伙，李某以劳务出资，由张某执行合伙企业事务。张某对外与丁签订了30万的合同，丁未履行，致使合伙企业损失了30万。

问：1．李某能否以劳务出资？

2．赵某拒绝承担合同责任，可否？

3．成立合伙企业应如何登记？

一、普通合伙企业的设立

1．普通合伙企业的设立条件

设立普通合伙企业，需具备以下条件：

（1）有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者。合伙人应当是具有完全民事行为能力的人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。

（2）有书面合伙协议。合伙协议是各合伙人通过协商达成的确定相互间的权利义务的具有法律约束力的协议。合伙协议应当载明下列事项：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙企业的经营范围；合伙人的姓名及其住所；合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；利润分配和亏损分担办法；合伙企业事务的执行；入伙与退伙；争议解决的办法；合伙企业的解散与清算；违约责任。

合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任，经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。

（3）有各合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。各合伙人实际缴付的出资，为对合伙企业的出资。

（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。合伙企业在其名称中应标明“普通合伙”字样，并不得出现“有限”或者“有限责任”字样。

（5）法律、行政法规规定的其他条件。

2．普通合伙企业的设立程序

申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。

申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。否则，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，做出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。

合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。

合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

二、普通合伙企业的财产

1．合伙企业财产的范围

合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。

2．合伙企业财产的性质

合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用。合伙企业的合伙财产，具有共有财产的性质，即由全体合伙人共同共有。对合伙财产的占有、使用、收益和处分，均应当依据全体合伙人的共同意志进行。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。但合伙企业法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

3．合伙企业财产的转让

合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，需经其他合伙人一致同意，合伙协议另有约定的除外；合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权，但是，合伙协议另有约定的除外。

合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，需经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。

4．合伙企业财产的质押

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，需经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

三、普通合伙企业的合伙事务执行

1．合伙企业事务的执行方式

合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。可以采取下列两种方式执行合伙企业事务：其一，由全体合伙人共同执行；其二，由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。

合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议的，依照合伙企业法规定的表决原则做出决定。

委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。这一限制属于内部限制，只有在第三人对此知情的情况下，才能对其生效。例如，合伙企业不得以合伙事务执行人超越授权范围与不知内情的第三人签订合同为由，主张该合同无效。

合伙企业可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

2．合伙人决议的原则

合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变合伙企业的名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

3．合伙企业的利润分配与亏损分担

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

4．合伙人对合伙企业的义务

合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

四、普通合伙企业的债务清偿

1．合伙企业的债务清偿

合伙企业债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人承担无限连带责任。合伙企业的债权人不应当越过合伙企业而直接要求以合伙人的财产进行清偿。各合伙人按亏损分担原则以其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。合伙人之间的债务分担比例对债权人没有约束力。债权人可根据自己的利益，请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别求偿。如果合伙人实际支付的清偿数额超过了其依照既定比例所应承担的数额，该合伙人有权就该超过部分，向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。

2．合伙人个人债务的清偿

合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务，也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

五、入伙与退伙

1．入伙

入伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业，从而取得合伙人资格的行为。新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业经营状况和财务状况。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，但入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2．退伙

退伙是指合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格的行为。合伙人退伙，一般有两种原因：一是自愿退伙，二是法定退伙。

自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。自愿退伙可分为协议退伙和通知退伙两种情况。

（1）协议退伙。合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人一致同意；发生合伙人难以继续参加合伙的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

（2）通知退伙。合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反协议退伙和通知退伙规定而退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

法定退伙，是指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。法定退伙分为两种：一是当然退伙，二是除名。

（1）当然退伙。合伙人当然退伙的情形有：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

普通合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。合伙人当然退伙的情形以实际发生之日为退伙生效日。当然退伙事由基于法定而存在，合伙人不能在合伙协议中做出与之相反的约定。

（2）除名。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

3．退伙后的财产处理

合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。

退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可退还货币，也可以退还实物。

退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依法分担亏损。

4．合伙人财产份额的继承

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。

有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：（1）继承人不愿意作合伙人；（2）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；（3）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

六、特殊的普通合伙企业

1．特殊的普通合伙企业的设立

《合伙企业法》第55条规定：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。”特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险，执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。

2．特殊的普通合伙企业的责任承担

《合伙企业法》规定：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。若合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

【案例分析】

2016年6月银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该合伙企业已经解散，遂向甲要求偿还全部债务，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务；向丁要求偿还全部债务，丁称该贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿债务；向乙要求偿还全部债务，乙表示只按合伙协议约定的比例清偿相应的数额；向丙要求偿还全部债务，丙表示自己是以劳务出资，不承担偿还贷款义务。根据以上事实回答下列问题：1．甲、乙、丙、丁的主张能否成立？请用法律依据说明。2．合伙企业欠银行贷款应如何清偿？

第三节　有限合伙企业

【案例引入】

王某、张某、李某与范某开办的独资企业甲共同签订了一份合伙协议，拟共同生产经营一种新式取暖设备，王某、甲各出资30万元，张某以其取暖设备专利作价出资50万元，李某则以其劳务作价出资20万元，对以上出资四合伙人经协商确定，不再委托法定评估机构进行评估。同时向企业登记机关申请设立登记，企业名称定为“光明”有限合伙厂，在申请登记期间，恰有一厂家急需取暖设备，于是四合伙厂便以光明有限合伙厂名义与该厂家签订了一份购销合同。问上述内容哪些不符合《合伙企业法》的规定？为什么？

一、有限合伙企业的概念

有限合伙企业是普通合伙企业的特例，除法律对有限合伙企业的有特别规定外，适合普通合伙企业的规定。

二、有限合伙企业的设立

有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

有限合伙企业成立的基础是合伙协议，合伙协议应当特别载明下列事项：（1）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；（2）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；（3）执行事务合伙人权限与违约处理办法；（4）执行事务合伙人的除名条件和更换程序；（5）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；（6）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

三、有限合伙企业的出资

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。

四、有限合伙企业的合伙事务执行

有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（2）对企业的经营管理提出建议；（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（8）依法为本企业提供担保。

如果第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

五、有限合伙人的权利

在合伙协议没有约定的情况下，有限合伙企业的有限合伙人享有下列权利：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；还可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。

有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿。

六、有限合伙人的入伙与退伙

1．入伙

新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

2．退伙

与普通合伙人的退伙不同，有限合伙人的下列情形不视为退伙：（1）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。（2）作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。（3）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

七、有限合伙人与普通合伙人的相互转变

除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

第四节　合伙企业的解散和清算

【案例引入】

甲、乙二人每人出资5万元合伙经营一家饭店，因经营不善，对丙负债7万元，而合伙所剩净资产仅为4万元。同时甲欠丁个人债务1万元，丙、丁同时起诉要求甲偿还债务，而甲个人资产为3万元。试分析甲应该如何偿还债务？

一、合伙企业的解散

合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（1）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满30天；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（7）法律、行政法规规定的其他原因。

二、合伙企业的清算

合伙企业解散应当进行清算，并通知和公告债权人。合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。如果自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。清算人依照法律规定执行清算事务。

合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序偿还：（1）职工工资和社会保险费用；（2）法定补偿金；（3）所欠税款；（4）合伙企业的债务。

合伙企业清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。

合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

【案例分析】

甲、乙、丙共同设立一普通合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。普通合伙企业成立后，为扩大经营，向银行贷款人民币5万元。2016年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。2016年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2016年10月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。

问题：

1．甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？并说明理由。

2．合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？

3．在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任？

任务四　外商投资企业法

第一节　外商投资企业法概述

一、外商投资企业的概念和特征

外商投资企业，是指依照我国的外商投资企业法律制度，在我国境内设立的，由外国投资者与我国投资者共同投资或者外国投资者单独投资的企业。我国投资者包括我国的公司、企业或者其他经济组织或者个人，外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或者个人。外商投资企业分为中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业三种类型。

外商投资企业具有如下特征：

（1）外商投资企业是外商直接投资举办的企业。直接投资，是指投资者将资金投入企业，并不同程度地参与企业的决策或经营，通过企业盈利分配获得投资利润的投资方法。我国的外商投资企业就是外商直接投资举办的企业，相对间接投资而言，具有更大的稳定性。

（2）外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。私人投资，是指以个人、公司或其他经济组织的名义进行的投资。它与政府的对外援助不同，具有民间经济技术合作的色彩。

（3）外商投资企业是依法经我国政府主管部门批准，在我国境内设立的企业。我国对外商投资企业的设立采取许可主义。外商投资企业设在我国境内，尽管有来源于境外的资金，但是属我国的企业，受我国法律保护。

二、外商投资企业法及其调整对象

外商投资企业法是调整外商投资企业设立、变更、终止及经营管理中发生的各种经济关系的法律规范的总称。鉴于我国的特殊情况，我国的外商投资企业法还适用于华侨及香港、澳门和台湾同胞在大陆投资设立的企业。

我国外商投资企业的立法主要有：

（1）《中华人民共和国中外合资经营企业法》（简称《中外合资经营企业法》）,1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过，并于1990年4月4日第七届全国人大第三次会议和2001年3月15日第九届全国人大第四次会议两次修改的，加上其实施条例，是中外合资经营企业（简称合营企业）的主要法律依据。

（2）《中华人民共和国中外合作经营企业法》（简称《中外合作经营企业法》）是1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过，并于2000年10月31日第九届全国人大常委会第十八次会议修改的，加上其实施细则，是中外合作经营企业（简称合作企业）主要的法律依据。

（3）《中华人民共和国外资企业法》（简称《外资企业法》）,1986年4月12日由第六届全国人大第四次会议通过，并于2000年10月31日第九届全国人大常委会第十八次会议修改，加上其实施细则，是外资企业的主要法律依据。除上述列举的立法之外，我国颁布的其他许多法律、法规及规章也是规范和保护外商投资企业的重要法律组成部分。

第二节　中外合资经营企业法

【案例引入】

中国某厂与美国一商人，意建立一个中外合资经营企业，双方签订了一份企业合同，其部分条款如下：（1）合营企业注册资本为900万美元，其中中方出资680万美元，美方出资220万美元；（2）合营企业的董事长只能由中方担任，副董事长由美方担任；（3）合营企业注册资本在合资期间内既可增加也可减少；（4）经董事会聘请，企业的总经理可以由中方担任；（5）中方合资企业应向美方支付技术转让费，美方应向中方交纳场地使用费；（6）合同履行过程中发生争议时，应提交外国的仲裁院裁决，并适用所在国的法律。请分析以上6条是否合法。

一、中外合资经营企业的概念和特征

中外合资经营企业，亦称股权式合营企业，是外国的公司、企业、其他经济组织或个人同我国的公司、企业或其他经济组织，依照平等互利原则，经我国政府批准，在我国境内设立，由双方共同投资，共同经营，按照投资比例分享利润，分担风险和亏损的企业。

合营企业具有以下特征：

（1）由中外合营者共同举办。合营各方中至少有一个合营者来自中国大陆以外的国家或地区，包括港澳台地区。

（2）由合营各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。其中，外方合资者的出资比例一般不低于合营企业注册资本的25%。

（3）合营企业的组织形式为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。

（4）合营企业是经我国政府批准设立的中国法人。

二、中外合资经营企业的设立

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例，中外合资经营企业设立的主要内容有：

1．审批

审批机构是商务部和国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门。设立合营企业，合营各方签订的合营协议、合同、章程应当由商务部审查批准，但有两种情况是由国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批：（1）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中方合营者的资金来源已经落实的；（2）不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。上述部门审批后应当报商务部备案。

2．合营企业协议、合同和章程

合营企业协议是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；合营企业合同是指合营各方为设立合营企业就相互权利义务关系达成一致而订立的文件；合营企业章程是指按照合营企业合同确定的原则，经合营各方同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。上述文件的关系是，合营企业合同是最关键的文件，合营企业协议与合营企业合同相抵触时，应以合营企业合同为准；合营企业章程则须以合营企业合同为基础制订。

经合营各方同意，也可不订立合营企业协议而直接订立合营企业合同和章程。

三、合营企业的注册资本与投资总额

1．注册资本

合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。

在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%，合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。

合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。对合营企业在合营期限内增加注册资本，法律没有禁止。合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

2．投资总额

合营企业的投资总额，是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。合营企业的投资总额包括两部分，即由中外合营者的出资额之和及以合营企业名义所借的款项组成。在注册资本达不到投资总额的情况下，可以以合营企业的名义向银行借款，用以购置固定资产或充作周转之用。

合营企业的注册资本和投资总额之间应当保持正确、合理的比例关系。国务院批准于1987年3月1日颁布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》明确了合营企业注册资本与投资总额的比例，其主要规定如下：

（1）投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。

（2）投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2。其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。

（3）投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5。其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。

（4）投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3。其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

四、合营企业的出资方式与出资期限

1．出资方式

合营各方可以用货币出资，也可以厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。货币以外的出资，其作价应按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的，其作价不得高于同类机器设备或者物料当时的国际市场价格。外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率或者能显著节约原材料、燃料、动力。

外国合营者以机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术出资，应当报审批机构批准。

2．出资期限

合营各方应当在合营企业合同中订明出资期限，逾期未缴或少缴的，应按合同的约定支付延迟利息或赔偿损失。出资期限的具体规定如下：（1）合营企业合同约定一次缴清出资的，各方应当在营业执照签发之日起6个月内缴清。（2）合营企业合同约定分期缴付出资的，各方的第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并在营业执照签发之日起3个月内缴清。（3）合资各方未能在规定期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。

五、合营企业的组织机构和经营管理

合营企业的组织机构是董事会和经营管理机构。董事会是合营企业的最高权力机构，根据合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。董事会成员不得少于3人，董事长和副董事长由合资各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合资者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事任期4年，可连任。董事会按合营企业章程规定讨论并决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。但涉及合营企业的下列事项须经出席会议的全体董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改；（2）合营企业的终止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。

合营企业设经营管理机构，负责合营企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理一人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任；总会计师也由董事会聘用，一般由中国公民担任。

六、合营企业的期限、解散和清算

1．合营企业的期限

合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况作不同的规定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。其中，从事服务行业、土地开发及经营房地产行业、资源勘查开发、国家规定限制投资项目以及国家法律、法规规定需要约定合营期限的行业的合营企业，应当在合营合同中约定合营企业的合营期限。合营企业的合营期限，一般原则上为10年至30年。投资大、建设周期长、资金利润率低的项目以及由外国合营者提供先进技术或者关键技术生产尖端产品项目；或者在国际上有竞争能力的产品的项目，其合营期限可以延长到50年。经国务院特别批准的，可以在50年以上。对于属于国家规定鼓励投资和允许投资项目的合营企业，除前述行业外，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。

2．合营企业的解散

合营企业合营期限届满而不申请延长合营期限，合营企业自然解散，这属于正常解散。而在合同规定的有效期内，发生下列情况，应由董事会提出解散申请书，报审批机构批准：（1）企业发生严重亏损，无力继续经营；（2）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（3）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（4）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；（5）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

3．合营企业的清算

合营企业宣告解散时，董事会应提出清算的程序、原则和清算委员会人选，报企业主管部门审核并由其监督清算。清算委员会的任务是对合营企业的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制订清算方案，提请董事会会议通过后执行。在合营企业清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会通过后报原审批机关，并向原登记管理机构办理注销登记手续，缴销营业执照。合营企业解散后．各项账册及文件应由原中国合营者保存。

【案例分析】

中、德双方企业意共同建立一中外合资经营企业，双方约定：合资企业的组织形式为股份有限公司；德方在出资比例中所占比重为20%；全部注册资本为200万美元；企业投资总额为600万美元；双方按注册资本分享利润和分担风险和损失；合营企业股东大会为最高权力机构，以企业总经理为法定代表人。

问：该合营企业在设立中有何不符合《中外合资经营企业法》的地方？该合同应如何订立？

第三节　中外合作经营企业法

【案例引入】

2016年7月，某省A市一家VCD厂准备与日本一公司合作建立一家电有限公司。面谈协议规定日本方以技术入股（作价20%），双方订立技术转让协议，自协议订立起15天内，日本方提供有关的设备资料和服务，其中包括产品设计以及对合作公司技术人员、工人培训、技术作价等。中方以货币、合作场地、厂房来出资。随后双方据此签订了技术转让协议，协议规定：（1）除经日本方同意外，该合作公司所生产的产品不能销往东亚地区，且利用日本方技术每年生产的VCD不能超过30000台；（2）该技术转让协议的期限为3年；（3）技术转让协议期满后，中方无权再继续使用该项技术；（4）中方如改进该技术，必须无条件告诉日本方；（5）合作企业能从日本购买的所需要的机器、设备、零部件、原材料，必须从日本购买。双方订立的技术转让协议，未得到审批机构的批准，经修改批准后才依法注册登记成立。外方怕投资风险，就让公司在日本办了财产安全险。经协商中方为董事长，日本方为副董事长。半年后，经营效益好，日本方未经中方董事同意的情况下，以到会的1/2董事通过，决定增加出资，再次召开董事会之后，董事会合法通过。因的确是生产经营所需，中方认缴了所增加的注册资本。

问题：1．日本方的出资比例是否恰当？

2．双方所签订的技术转让协议是否符合法律规定？

3．公司是否可以在日本办理保险？

4．中方是否有权认缴所增加的注册资本？

一、中外合作经营企业的概念和特征

中外合作经营企业（简称合作企业），亦称契约式企业，它是外国的公司、企业、其他经济组织或个人同我国的公司、企业或其他经济组织，依照我国法律，经我国政府批准，设在我国境内，由双方通过合作经营，合同约定各自的权利义务的企业。

合作企业有别于合营企业，具有以下特点：

（1）合作企业属于契约式合营企业。合作企业合作各方的权利和义务是由各自协商，用书面合同约定。

（2）合作企业的法人资格有可选择性。合作企业可以是依法取得我国法人资格的企业，也可以是非法人企业。具备法人资格的合作企业，为有限责任公司，以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任；不具备法人资格的合作企业及其合作各方，依照我国民事法律的有关规定承担民事责任。

（3）合作企业中的外国合作者可以先行收回投资。

（4）合作企业的管理机构具有多样性。合作企业可以采用董事会制，也可以采用联合管理委员会制，还可以采用委托管理制，即委托中外合作者以外的他人经营管理。

（5）利润分配形式多样。可以按产值分成，也可以按产品分成，还可以按净利润分成。

二、合作企业的设立

1．设立合作企业的条件

在中国境内设立合作企业，应当符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定。国家鼓励举办的合作企业：一是产品出口的生产型合作企业，即产品主要用于出口创汇的生产型合作企业；二是技术先进的生产型合作企业，即外国合作者提供先进技术，从事新产品开发，实现产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进口的生产型合作企业。

2．设立合作企业的程序

（1）由中国合作者向审查批准机关报送有关文件

这些文件包括：①设立合作企业的项目建议书；②　合作各方共同编制的可行性研究报告；③合作企业协议、合同、章程；④　合作各方的营业执照或注册登记证明、资信证明及法定代表人的有效证明。外国合作者是自然人的，应当提供有关身份、履历和资信情况的有效证明文件；⑤　合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；⑥审查批准机关要求报送的其他文件。

（2）审查批准机关审批

审查批准机关应当自收到规定的全部文件之日起45日内决定批准或者不批准。批准机关认为报送的文件不全或者有不当之处的，有权要求合作各方在指定期间内补全或修改。

（3）工商行政管理机关的登记

设立合作企业的申请经批准后，应当自接到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，为该企业的成立日期。合作企业应当自成立之日起30天内向税务机关办理税务登记。涉及法定工商登记项目、税务登记项目内容变更的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。

三、合作企业的合同和章程

1．合作企业的合同

合作企业合同是中外合营者为明确合作经营中各方的权利义务而达成的协议。合作企业合同是涉外经济合同，须经我国政府批准后才能成立。

合作企业合同的主要内容包括：（1）合作各方的名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务、国籍（外国合作者是自然人的，包括其姓名、国籍和住所）;（2）合作企业的名称、住所、经营范围；（3）合作企业的投资总额，注册资本，合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限；（4）合作各方投资或者提供的合作条件的转让；（5）合作各方收益或者产品的分配，风险或者亏损的分担；（6）合作企业董事会或者联合管理委员会组成以及董事或者联合管理委员会委员名额的分配，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；（7）采用的主要生产设备、生产技术及其来源；（8）产品在我国境内销售和境外销售的安排；（9）合作企业外汇收支的安排；（10）合作企业的期限、解散和清算；（11）合作各方其他义务以及违反合同的责任；（12）财务、会计、审计的处理原则；（13）合作各方之间争议的处理；（14）合作企业合同的修改程序。

2．合作企业的章程

合作企业的章程，是指按照合作企业合同约定，经合作各方一致同意，约定合作企业的组织原则、经营管理方法等事项的书面文件。合作企业章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准。合作企业章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。

合作企业的章程主要包括下列内容：（1）合作企业名称及住所；（2）合作企业的经营范围和合作期限；（3）合作各方的名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务和国籍（外国合作者是自然人的，包括其姓名、国籍和住所）;（4）合作企业的投资总额、注册资本，合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限；（5）合作各方收益或者产品的分配，风险或者亏损的分担；（6）合作企业董事会或者联合管理委员会的组成、职权和议事规则，董事会董事或者联合管理委员会委员的任期，董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的职责；（7）经营管理机构的设置职权、办事规则、总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；（8）有关职工招聘、培训劳动合同、工资、社会保险、福利、职工安全卫生等劳动管理事项的规定；（9）合作企业财务、会计和审计制度；（10）合作企业解散和清算办法；（11）合作企业章程的修改程序。

四、合作企业的管理形式

1．董事会制

法人型合作企业一般实行董事会制，董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。董事会的组成、董事长的人选由合作双方协商确定。董事会决定或聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作，总经理对董事会负责。

2．联合管理制

非法人型合作企业，采用联合管理制，即由合作各方委派代表组成联合管理委员会，代表合作各方共同管理合作企业。联合管理机构是合作企业最高领导和决策机构，有权决定合作企业的一切重大问题，任命或选派总经理负责企业的日常经营管理工作。

3．委托管理制

委托管理制是指合作企业成立后，经董事会或联合管理委员会一致同意，委托合作各方以外的他人经营管理合作企业。采用这种管理形式的合作企业，应当与被委托人签订委托经营管理合同。合作企业应当将董事会或者联合管理委员会的决议、签订的委托经营管理合同，连同被委托人的资信证明等文件，一并报送审查批准机关审核批准。

在实践中，委托管理制还有另一种形式，即经合作企业的中外双方同意，委托合作一方进行管理，其他方合作者不参加管理。

五、外商先行回收投资的规定

中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按下列方式先行回收其投资：（1）在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；（2）经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。

外国合作者在合作期限内先行回收投资应符合下列法定条件：（1）中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；（2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；（3）中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任；（4）外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；（5）外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

六、合作企业的期限、解散和清算

1．合作企业的期限

合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中约明。合作企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180日前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。审查批准机关应当自接到申请之日起30日内，决定批准或者不批准。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后的第一日起计算。

合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长。但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以向审查批准机关申请延长合作期限。

2．合作企业的解散

合作企业解散的原因主要有：（1）合作期限届满；（2）合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；（3）中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；（4）合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；（5）合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

上述第（2）项、第（4）项所列情形发生，应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会做出决定，报审查批准机关批准。在上述第（3）项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任。履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合作企业。

3．合作企业的清算

《中外合作经营企业法》第23条规定：“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。”即合作企业的清算事宜，应依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。

第四节　外资企业法

一、外资企业法的概念和特征

外资企业，亦称外商独资经营企业，它是依照我国法律，设立在我国境内，经我国政府批准，全部资本均由外国或境外投资者投资的企业。

外资企业具有以下特征：

（1）外资企业是依照我国的法律规定在我国境内设立的中国法人企业。外资企业必须遵守我国的法律、行政法规，不得损害我国社会的公共利益。同时，外资企业受到我国法律的管辖和保护。

（2）外资企业的全部资本由外国投资者投入。这也是外资企业与中外合资经营企业、中外合作经营企业的主要区别。

（3）外资企业不包括外国企业和其他经济组织在我国境内的分支机构。

（4）外资企业是一个独立的经济实体，独立核算，自负盈亏，独立承担法律责任。

二、外资企业的设立

1．设立外资企业的条件

设立外资企业，必须有利于我国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准：（1）有损我国主权或者社会公共利益的；（2）危及我国国家安全的；（3）违反我国法律、法规的；（4）不符合我国国民经济发展要求的；（5）可能造成环境污染的。

2．设立外资企业的程序

设立外资企业的程序包括申请、审批和登记。在申请之前，须经企业所在地县级或者县级以上政府签署意见。具体步骤是：（1）外国投资者向拟设外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府提交报告。（2）外国投资者通过外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件：设立外资企业申请书；可行性研究报告；外资企业章程；外资企业法定代表人名单；外国投资者的法律证明文件和资信证明文件；拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府的书面答复；需要进口的物资清单等。（3）审批机关应在收到申请文件之日起90日内决定批准或不批准。（4）外国投资者应在收到批准之日起30日内向登记机关申请登记，领取营业执照。外资企业以营业执照签发之日起成立。

三、外资企业的组织形式、注册资本与出资方式

1．外资企业的组织形式

外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准，也可以为其他责任形式。外资企业的组织形式为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。外资企业的最高权力机构由资本持有者组成。应根据其组织形式设立董事会，董事长是企业的法定代袁人，须向中国政府申报备案。

2．外资企业的注册资本

外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的注册资本要与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应当符合中国有关规定。外资企业在经营期限内不得减少其注册资本。外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。外资企业将其财产或权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。

3．外资企业的出资方式

外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

四、外资企业的经营管理

1．生产经营管理

外资企业在批准的经营范围内，自主经营管理，可以自行制定生产经营计划，但应报其所在地行业主管部门备案。

外资企业在制定生产经营计划，购买物资、销售产品方面享有与中外合资经营企业大致相同的自主权。

2．财务会计管理

外资企业应依照中国法律、法规和财政机关的规定，建立财务会计制度并报其所在地财政、税务机关备案。其年度会计报表和清算会计报表，应依照中国财政、税务机关的规定编制，并应聘请中国的注册会计师进行验证和出具报告，在规定的时间内报送财政、税务机关，并报审批机关和工商行政管理机关备案。此外，外资企业还应向上述机关报送年度资产负债表和损益表。

和中外合资经营企业相同，外资企业应缴纳增值税、消费税、营业税、外商投资企业和外国企业所得税、关税、城市房地产税和车船使用牌照税。根据规定，外资企业进口下列物资免征关税：（1）外国投资者作为出资的机器设备、零部件、建设用建筑材料以及安装、加固机器所需材料；（2）外资企业以投资总额内的资金进口本企业生产所需的自用机器设备、零部件、生产用交通运输工具以及生产管理设备；（3）外资企业为生产出口产品而进口的原材料、辅料、元器件、零部件和包装物料。但上述进口物资，经批准在中国境内转卖或转用于生产在中国境内销售的产品，应依照中国税法的规定纳税或补税。外资企业生产的出口产品，除中国限制出口的以外，依照中国税法的规定免征关税。

外资企业的各项保险，应向中国境内的保险公司投保。

3．劳动管理

外资企业在中国境内雇佣职工，双方应依照中国法律、法规，就雇佣、辞退、报酬、福利、劳动保护和保险等事项签订劳动合同。外资企业不得雇佣童工。

外资企业的职工有权依照《中华人民共和国工会法》的规定建立基层工会组织，开展工会活动。外资企业工会是职工利益代表，有权代表职工与本企业签订集体劳动合同，并监督其执行。外资企业工会除积极维护职工合法经济权益外，还应组织职工学习政治、科学技术和业务知识，开展文艺、体育活动，教育职工遵守劳动纪律，努力完成企业的各项经济任务。

五、外资企业的期限、终止与清算

1．外资企业的期限

外资企业的经营期限由外国投资者在设立外资企业的申请中拟订，由审批机关审批；外资企业的经营期限以其营业执照签发之日起计算，期满须延长的，应在距期满前180日前向审批机关提出书面申请，审批机关应在收到申请之日起30日内决定是否批准。批准延长的，应在收到批准文件之日起30日内向工商行政管理机关办理变更登记手续。

2．外资企业的期终止

外资企业有下列情形之一的，应予终止：（1）经营期限届满；（2）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；（3）因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；（4）破产；（5）违反我国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；（6）外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。以上因第（2）～（4）项情形而终止，应自行提交终止申请书，报审批机关核准，审批机关做出核准的日期为企业的终止日期。

3．外资企业的清算

对外资企业因上述第（1）、（2）、（3）、（6）项而终止的，应在终止之日起15日内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15日之内提出清算程序、原则及清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请我国的注册会计师、律师等参加。清算费用从外资企业现存财产中优先支付。

外资企业清算结束后，应向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；其资产净值和剩余财产超过注册资本的部分视为利润，应依法缴纳所得税。

【案例分析】

2016年8月，某市某衬衫厂（甲方）与美国某服装公司（乙方）在穗签订一份中外合资经营企业合同，合同规定，双方共同投资组成顺美服装有限公司。主要从事服装的生产。合同规定，合营企业注册资本600万美元，甲方投资480万美元，出资方式为货币、机器、厂房，乙方投资120万美元，出资方式为货币，双方出资在营业执照签发之日起7个月内一次缴清。甲方用其房产为乙方货币出资提供担保。公司所有原料须从乙方进口50%。产品不得出口到乙方所指定的国家和地区。公司设立董事会，董事长由甲、乙双方轮流担任。总经理由乙方担任。合营企业期限为10年，甲、乙双方利润分配和亏损分担的比例8∶2，合营各方发生争议，采用仲裁方式解决，仲裁地点和规则为瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其规则。合同签订后，双方又依据该合同订立了合营企业章程。甲方向合营企业审批机构报送了合营企业合同和章程以及其他法律文件。

问题：顺美服装有限公司能否成立，请说明理由。

练习题

一、单项选择题

1．个人独资企业的债权人在该企业解散后的法定期限内未向该企业的投资人提出偿债请求的，该投资人的偿债责任消灭。这里的法定期限为（　）

A．1年

B．2年

C．3年

D．5年

2．个人独资企业的名称可以中可以出现的字样是（　）

A．公司

B．工作室

C．有限

D．有限责任

3．根据我国《中外合资企业经营法》的规定，合营企业经营管理机构的总经理由（　）

A．上级主管部门指定

B．董事会聘任

C．股东会选举

D．监事会选任

4．合作企业的成立日期是（　）

A．订立合作企业章程的日期

B．合作各方协商确定董事长、副董事长等高级管理人员名单的日期

C．将有关文件报送审批机关的日期

D．领取营业执照的日期

5．下列不具有企事业法人资格的是（　）

A．母公司

B．子公司

C．分公司

D．总公司

6．下列选项中，属于普通合伙人当然退伙人的情形是（　）

A．未履行出资义务

B．个人丧失偿债能力

C．合伙协议约定的退伙事由出现

D．执行合伙企业事务时有不正当行为

7．某有限合伙企业在经营期间吸收甲为有限合伙人。关于甲入伙前有限合伙企业的债务，下列表述中，符合《合伙企业法》规定的是（　）

A．甲不承担责任

B．甲承担无限连带责任

C．甲以其认缴的出资额为限承担责任

D．甲以其实缴的出资额为限承担责任

8．某普通合伙企业决定解散，经清算人确认：企业欠职工工资和社会保险费用10000元，欠国家税款8000元，另外发生清算费用3000元。下列几种清偿顺序中，符合合伙企业法律制度规定的是（　）

A．先支付职工工资和社会保险费用，再缴纳税款，然后支付清算费用

B．先缴纳税款，再支付职工工资和社会保险费用，然后支付清算费用

C．先支付清算费用，再缴纳税款，然后支付职工工资和社会保险费用

D．先支付清算费用，再支付职工工资和社会保险费用，然后缴纳税款

9．下列关于中外合作经营企业外国合作者在合作经营期间先行收回投资的表述正确的是（　）

A．合作企业约定的经营期限届满，企业的全部固定资产不是无偿归中方合作者所有的，外国合作者仍可先行收回投资

B．未经财税机关审批，外国合作者可以在企业缴纳所得税前收回投资

C．中外合作企业的亏损未弥补前，外国合作者可以先行收回投资

D．符合先行收回投资条件的，外国合作者可通过合同约定扩大其收益额比例先行收回投资

10．某外国公司在向我国政府申请设立外资企业时，存在以下情况，请问其中哪一项违反了我国法律的规定（　）

A．该外资企业由申请人独家出资设立

B．申请人要求将该外资企业登记为有限责任公司

C．申请人声明该外资企业将采用先进技术和设备，但其产品仅有40%出口

D．申请人声明该外资企业的各项保险将向中国境外的保险公司投保

二、多项选择题

1．下列关于个人独资企业特点的表述，正确的有（　）

A．个人独资企业的出资人为一个自然人

B．个人独资企业的出资人为一个自然人或法人

C．个人独资企业的全部财产为出资人所有

D．个人独资企业以投资人的全部个人财产对企业债务承担无限责任

E．个人独资企业以投资人的出资额为限对企业债务承担有限责任

2．根据合伙企业法律制度的规定，有限合伙人的下列行为中，不视为合伙事务的有（　）

A．参与决定普通合伙人如火

B．参与对外签订买卖合同

C．对企业的经营管理提出建议

D．获取经审计的有限合伙企业财务会计报告

E．依法为本企业提出担保

3．根据合伙企业法律制度的规定，下列情形中，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名的是（　）

A．普通合伙人甲在执行事务中有贪污合伙企业财产的行为

B．普通合伙人乙未履行出资义务

C．普通合伙人丙个人丧失偿债能力

D．普通合伙人丁参加了另一同类营业的合伙组织

E．普通合伙人戊丧失合伙协议约定的合伙人资格

4．中国某企业与新加坡某公司拟在中国组建一家中外合作经营企业，双方草签了合同。合同中约定的下列事项中，哪些是我国法律所允许的（　）

A．合作企业注册资本100万美元，其中外方占22%，中方占78%

B．外方出资中包括一套价值10万美元的设备，于合作企业取得营业执照后3个月运抵企业所在地

C．中方出资中的30万美元为现金，由中方向银行借贷，合作企业以设备提供担保

D．合作企业头5年的利润分配，中外双方各按50%的比例进行分配

5．中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业可以采取的企业形式有（　）

A．三者都可以采取有限责任公司的形式

B．中外合资经营企业可以是有限责任公司或股份有限公司

C．中外合作经营企业可以采取公司以外的形式

D．外资企业必须是有限责任公司

三、简答题

1．简述企业法的特征。

2．简述个人独资企业的设立条件。

3．简述合伙企业财产支付清算费用后的偿还顺序。

4．简述对中外合资经营企业注册资本的规定。

5．简述中外合作经营企业的外国投资者在合作期内先行回收投资的条件。

四、案例分析题

2006年1月15日，甲出资5万元设立个人独资的A企业。甲聘请乙管理企业事务，同时规定，凡乙对外签订标的额超过1万元的合同，须经甲同意。2月10日，乙未经甲同意，以A企业名义向善意第三人丙购买了价值2万元的货物。

2006年7月4日，A企业亏损不能支付到期的丁的债务，甲决定解散该企业，并请求人民法院指定清算人。7月10日，人民法院指定庚作为清算人对A企业进行清算。

经查，A企业和甲的资产及债权债务情况如下：（1）A企业欠缴税款2000元，欠乙工资5000元，欠社会保险费用5000元，欠丁10万元；（2）A企业的银行存款1万元，实物折价8万元；（3）甲在B合伙企业出资6万元，占50%的出资额，B合伙企业每年向合伙人分配利润；（4）甲个人其他可执行的财产价值为2万元。

请问：

（1）乙于2月10日以A企业名义向丙购入价值2万元货物的行为是否有效？并说明理由。

（2）试述A企业的财产清偿顺序。

（3）试说明A企业如何满足丁的债权请求。

项目四　公司法

学习要点

☆熟悉公司的含义、特征和分类，了解公司法的含义和发展。

☆掌握公司设立、变更、解散与清算的条件和程序。

☆掌握股东的权利与义务。

☆掌握公司内部各机构的职权以及议事规则。

☆了解公司董事、监事以及公司高级管理人员的义务以及法律责任。

☆掌握一人有限公司和国有独资公司的特殊性。

☆掌握股权和债权的区别和联系。

任务一　公司和公司法概述

第一节　公司制度概述

【案例引入】

甲、乙、丙、丁、戊5人拟开办A公司，公司注册资本为10万元，其中甲以现金3万元出资，乙以土地使用权出资、估价为2万元，丙以专有技术出资、估价为2万元，丁以设备出资、估价为2万元，戊以劳务出资、股价1万元。公司成立后，由甲出任公司董事长。一日，A公司拟同B公司签订一份购销合同，为此公司股东会召开临时股东会，乙未出席，股东会上，甲、丙同意同B公司订立合同，而丁、戊投了反对票，并且丁拒绝在会议记录上签字。会议后，A公司同B公司正式签订购销合同。丁由于此事，欲将其股份转给己。

问题：1.A公司可以申请成立什么类型的公司？

2．甲、乙、丙、丁出资时是否需要会计师事务所出具出资审计报告？

3．戊是否可以劳务出资？

4．丙的专有技术实际估价为1万元，对此应当如何处理？

5．公司股东会决议是否有效？

6．若股东会会议决议造成A公司的损失，丁是否要对承担法律责任？

7．丁是否可以将自己股份直接转让给己？

一、公司制度的产生

公司制度是生产力发展和生产社会化的产物，欧洲中世纪就已经萌芽。在中世纪合伙制度和法人制度得到了极大发展，而二者结合产生的经济实体就是公司制度，公司制度是由两个以上出资人共同出资共同经营的法人实体。最早出现的公司是无限公司，无限公司同合伙团体并无本质区别，但是其股东权利义务和公司组织形式比合伙人的权利义务和合伙组织的组织形式更加明确、更加稳定、更受强制性规范约束。在无限公司之后出现的是两合公司，但是在公司制度发展过程中起到飞跃作用的是股份有限公司，随着资本主义的发展和18世纪开始的工业革命的进行，1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司，是世界上最早的股份有限公司，公司制度才真正建立起来并逐步得到普遍运用。

二、公司定义和法律特征

在理论上，公司一般是指依照公司法和相关法律设立，以营利为目的独立的法人实体。其具有以下特征：

1．合法性

为规范公司的组织与行为，保护公司、股东以及债权人的利益，大多数国家都制定专门的公司法和一些相关法律，公司必须严格按照公司法和相关法律规定设立和从事经营活动。设立公司必须符合法定条件，而公司设立最基本、必备的条件是公司资本、公司章程和公司机关，我们一般又称之为公司构成的基本要素。其中资本是股东投入公司作为公司运作基础的资金，同时确定和维持一定的资本，对于保护债权人利益和社会交易安全具有重要意义；公司设立时必须依法制定公司章程，公司章程是公司“宪法”，是记载公司组织及行动的基本规范，公司章程在公司成立后，对公司、股东以及公司高级管理人员产生约束力；公司机关是公司对外以公司法人名义进行活动的法定代表机构，一般是指公司执行机构，代表公司享有权利、承担义务以及进行相关活动。

【案例分析】

甲、乙、丙3人共同投资开办一家面粉加工厂，其中甲以现金出资，乙以设备出资，丙以劳务出资，并在工商行政主管部门登记为A合伙企业。在开张之日，其在企业门口挂上A有限责任公司的牌子。

问：甲、乙、丙这样的做法合法吗？

2．营利性

公司性质和设立的目的主要是通过公司的从事经营活动以获取利润，并将利润按照股东意志和法律规定分配给股东，从而满足投资者需求。从这一点上其同事业单位、国家机关等有本质区别。营利并不是公司唯一的目的，对于一些提供公共产品和公共服务的公司，如公交公司、自来水公司等，在保障能够提供公共产品或公共服务的情况下，营利也是其目的之一，并不排除公司的社会责任。

【案例分析】

某高校为了更好规范的管理后勤，经过学校相关领导决定，准备申请设立A有限责任公司。

问：高校后勤管理部门是否可以申请设立有限责任公司？

3．独立性

公司是适合多数人为解决个人资金不足而进行联合投资的需要而创设的，公司作为一种经济实体和生产管理模式，法律赋予其独立的法人资格，即公司和自然人一样，有自己的名称，有专门的议事机关，享有权利，承担义务，公司不像合伙企业只是自然人的联合，公司独立于自己的投资者股东，股东仅以自己的出资额为限对公司承担责任，公司对外对立的承担法律责任，具有权利能力和行为能力。

【案例分析】

甲、乙、丙三人开办一家有限责任公司，后在经营过程中，因为管理问题，出现了严重亏损，公司其中一个债权人丁，通过调查了解到公司资产已经不能偿还丁个人债务，为此在要求公司用剩余财产偿还个人债务外，还要求甲、乙、丙作为连带债务人承担公司不能偿还部分债务。

问：丁的主张是否合理，为什么？

三、公司法人格否认

公司法人格否认制度又称为“揭开公司的面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。

1．法人格否认的适用

（1）经营资金显著不足。

（2）利用公司独立人格回避法律义务和公司义务。如：①为躲避合同上的特定不作为义务而设立新公司从事相关活动；②通过成立新公司逃避债务，主要是将公司资产转移到新公司而逃避原公司的债务；③利用公司对债权人进行欺诈以逃避合同义务。

（3）公司法人人格和股东人格混同。主要表现在公司被股东不当控制以及公司与股东之间财产、业务和组织机构的混同：①股东对公司的不当控制；②财产混同；③业务混同；④组织机构混同。

2．法人格否认的特征

（1）公司人格否认以公司具有法人人格为前提。

（2）公司人格否认的结果是要求滥用控制权的控制股东或实际控制人承担法律责任。

（3）公司人格否认只是公司人格制度的例外，非普遍适用，属于个案否认、临时否认。

（4）公司人格否认是对公司中股东与债权人利益的再调整，其目的是实现社会的公平和正义。

四、公司的分类

1．理论上的分类

（1）依信用标准可将公司划分为人合公司、资合公司及人资两合公司

人合公司是指以股东个人信用为基础的公司，无限公司是典型人合公司；资合公司是指以资本额为信用基础的公司，股份公司是典型的资合公司；人资两合公司是指兼具人的信用和资本信用两种因素的公司，有限责任公司是典型的人资两合公司。

人合公司建立基础是投资者之间的相互信任关系，因此对于公司设立要求公司股东彼此有良好的人际关系，否则公司很难设立。公司成立后，对于公司的经营管理权、股东股份转让以及新股东的加入等都取决于股东人数，而非股东股份数，这一点同合伙企业类似。资合公司则相反，设立基础等取决于股东的股份多少。

另外一个方面，人合公司的信用在于股东信用的如何，股东个人信用高公司信用也就高，反之，则公司信用低，人合公司对股东信用的依赖性很强。而资合公司的信用则取决于公司注册资本的多少，同股东个人信用无关，其强调公司资本的真实原则和维持原则。

（2）以股东对象和股份转让是否受限制可将公司划分为封闭式公司和开放式公司

封闭式公司，是指全部股份由设立时的所有股东持有，且其股份不能在公开的市场上自由转让，一般通常指有限责任公司；开放式公司，一般又称为公开公司，是指以法定程序公开招股，股东人数不限和对象一般不定，股份可以在公开市场进行自由转让的公司。

封闭式公司和开放式公司划分的理论基础是公司建立的信用基础，一般讲，人合公司通常为封闭式公司，资合公司通常为开放式公司，因为人合公司建立基础是人的信用，因此公司股东对象有限，一般不能再公开场合自由转让，反之，资合公司则不受持股者信用的限制，可以自由转让。

对于封闭式公司来讲，公司相对稳定，股东流动性小，同时也无须向社会公开自己的相关信息，有利于保护公司商业秘密，但是封闭式公司由于股份流动性小，因而也存在公司募集资金能力的有限，股东退出公司较难，一般不适宜大规模的公司。

开放式公司由于股东不定性和股份转让自由性，其具有很强募集资金的能力，股东可以自由退出公司，但影响公司稳定、股东对公司控制力相对较难以及公司因要定期公开相关信息而不易保护公司商业秘密等问题。

需要强调一点的是，对于封闭式公司，并不是股东的股份不能转让，或不能退出公司，而是股东股份转让或退股相对较难，如我国《公司法》规定，有限责任公司的股东，如要向公司股东之外第三人转让股份需要取得其他股东的同意，否则不能转让，经过同意后可以转让。但是若其他股东不同意，该股东又该怎么办？为了保障股东能够转让，公司法规定，不同意股东应购买欲转让的股份，否则视为同意转让，从而保障股东转让股份的权利，确保公司制度价值能够充分发挥。

（3）依股东对公司责任不同可将公司划分为有限公司和无限公司

有限公司是指，股东对公司在出资范围内承担有责责任的公司；无限公司是指股东对公司不仅在出资范围内承担责任，若公司的资产不足以抵偿债务的，出资者还应在出资之外承担责任的公司。目前我国公司法的股份公司和有限责任公司都是有限责任公司，没有无限公司。

无限公司在投资者对企业责任承担方面同合伙企业是相同的，但是其还是存在本质的区别，其中最主要的无限公司可以采取公司制度所具备的科学民主管理的公司治理模式，吸收了公司制度价值精髓。

2．法律上的分类

（1）依公司是否发行股份和参与投资人数的多少，可以将公司分为股份公司、有限责任公司和独资公司

独资公司，在我国包括国有独资公司和一人有限责任公司，其中国有独资公司股东为唯一的国家法人；一人有限责任公司股东只能为一个自然人。

（2）依公司与公司之间的控制依附关系，可将公司分为母公司和子公司

母公司是指通过持有其他公司的股份或其他方式而能实际控制其他公司经营活动的公司；子公司是指其一定比例的股份被其他公司持有，经营活动受其他公司控制的公司，子公司具有独立的法人资格。

当不同公司之间存在控制与依附关系时，处于控制地位的是母公司，处于依附地位的则是子公司。母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系，但他们都具有独立法人资格，在法律上是彼此独立的企业。我国《公司法》规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

要注意的是，根据公司的组织系统，公司可分为总公司和分公司。分公司是公司依法设立的以分公司名义进行经营活动，其法律后果由本公司承受的分支机构。相对分公司而言，公司称为本公司或总公司。分公司没有独立的公司名称、章程，没有独立的财产，不具有法人资格，但可领取营业执照，进行经营活动，其民事责任由总公司承担。我国《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分公司不是独立的公司，不具有企业法人资格，不是独立的法律主体。

【案例分析】

甲公司设立后，由于经营较好进一步开拓市场，于是先后在异地开设一家分公司乙和通过购买丙公司的股份而成为丙公司的控股股东。之后，乙公司和丙公司先后都同丁公司签订一份合同，但是由于市场的变化，乙公司和丙公司都出现亏损，于是丁公司要求甲公司对上述两份合同都承担合同责任。

问：丁公司的主张是否合理，为什么？

（3）依公司是否受公司法之外的特别法调整，可将公司划分为一般法上的公司和特别法上的公司

一般大多数的公司仅受我国《公司法》调整，但是对于保险公司、银行、外资企业等，根据特别法优于普通法的原理，首先要适用特别法的规定，在特别法没有规定的情况下，则适用公司法的一般规定。

（4）依公司国籍不同，可将公司划分为本国公司和外国公司

根据公司的国籍，公司可分为本国公司、外国公司和跨国公司。本国公司是指具有本国国籍，依本国法律享有权利、履行义务的公司；外国公司是指依外国法设立的，不具有本国国籍的公司，跨国公司是指以本国为基地，在其他国家或地区设立分公司、子公司或其他参股性投资企业，从事国际性生产经营及服务活动的大型经济组织。

第二节　公司法概述

一、公司法概念和特征

公司法是规定各种公司的设立、组织、活动和解散以及股东权利义务的法律规范的总称。公司法的概念有广义和狭义之分。狭义的公司法，仅指专门调整公司问题的法律，如我国《公司法》；广义的公司法，除包括专门的《公司法》外，还包括其他有关公司的法律、法规、规章等调整公司组织关系、规范公司组织行为的法律规范，如《公司登记管理条例》等。

我国的《公司法》由第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过，自1994年7月1日起施行。此后，全国人大常委会于1999年、2004年对《公司珐》进行了两次小的修改。2005年10月27日，第十届全国人大常委会第十八次会议对《公司法》进行了较大规模的修订后重新颁布，自2006年1月1日起施行；2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《公司法》修订，并于2014年3月1日起施行。

二、公司法特征

1．公司法兼具组织法和活动法的双重属性，以组织法为主

公司法主要内容是公司设立、变更、公司章程、股东权利和股东义务等与公司组织有关制度，而对于公司有关与第三人之间的交易关系，如合同订立、合同履行、违约或侵权责任承担等则主要由合同法、民法等加以调整，公司法也部分涉及这方面的内容，如股东对外责任的承担。

2．公司法兼具实体法和程序法的双重属性，以实体法为主

公司法主要规定公司的权利和义务、股东的权利和义务以及法律责任等，除此外还规定了公司设立的程序、公司变更程序、公司解散程序以及当相关主体权利受到侵害时救济程序等，但是公司法主要内容还是实体法。

3．公司法兼具强制法和任意法的双重属性，以强制法为主

由于公司法主要是组织法，涉及公司权利、股东权利、债权人利益保护以及交易安全，因此公司法规定中多为强制性的，通过国家强制性的立法，来保障社会交易安全，促进经济秩序的稳定，但是公司法作为商法的一个组成部分，也有一些规定为非强制性，体现了私法的“意思自治”的精神。

【案例分析】

甲是A公司五个股东中一股东，A公司通过甲的介绍打算同B公司订立一份合同，但是B公司对A公司资本和经营状况不很满意，担心自己债权不能实现，于是就要求在订立合同时，约定A公司的股东甲以及其他四名股东对公司债务承担无限连带清偿责任。

问：合同中有关A公司的五名股东对公司债务承担无限连带清偿责任的条款是否有效？应当如何处理？

任务二　公司法的基本制度

第一节　公司的设立

【案例引入】

某市4家集体企业，拟设立一股份公司，只发行定向募集的记名股票。总注册资本为900万元，每个企业各承担200万元。4个发起人各认购200万元，其余100万元向其他企业募集，并规定，只要支付购买股票的资金，即时就交付股票，无论公司是否成立。且为了吸引企业购买，可将每股1元优惠到每股0.9元。一个月后，股款全部募足，发起人召开创立大会，但参加人员所代表的股份总数只有1/3多一点，但创立大会决定仍要成立公司，就向公司登记机关提交了申请书，但公司登记机关认为根本达不到设立股份公司的条件，且违法之处甚多，不予登记。于是发起人宣布不成立公司，各股东的股本也随即退回。但公司在设立过程中所产生的各项费用及以公司名义欠的债务达12万元，加上被退回股本的发起人以外的股东要求赔偿利息损失3万元，合计15万元的债务，各发起人之间互相推诿，谁也不愿承担。各债权人于是推选2名代表到法院状告4个发起人，要求偿还债务。4个发起人辩称，公司不能成立，大家都有责任，因此各人损失自己承担。

问题：

1．本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处？

2．本案4个发起人是否应承担公司不能成立时所产生的债务？

一、公司设立的概念和设立原则

1．公司设立的概念

公司设立是指为使公司成立，取得公司法人资格而依法律程序所进行的一系列行为总称。

2．公司设立的原则

在公司发展中，不同时期和不同国家有关公司设立原则存在不同，具体为：

（1）自由设立主义，也称为放任主义，即公司设立完全取决于当事人的意志，国家不加任何干预。自由设立主义主要是在欧洲中世纪末公司制度刚刚产生时盛行，但是容易导致公司任意滥设，不利于公司稳定、交易安全和经济秩序稳定，现在基本上消失了。

（2）特许主义，指公司设立需要王室或议会通过颁布专门的特许令状加以许可。特许主义主要是在17世纪欧洲的英国、荷兰等国采用，由国家对待公司设立加以垄断，这种方式设立公司成本高，时间长，不利于公司制度的推广和资本主义市场经济的迅速发展，也逐渐消失。

（3）核准主义，也称为许可主义或审批主义，是指公司设立除具备法定的一般要件外，还必须经政府行政主管部门审查批准。其有利于国家对公司进行管理，但同样存在时间长，成本高的问题，因此现在大多数国家一般只是针对一些特殊类型的公司采取此种做法，如股份公司、金融公司等。

（4）准则主义，又称为登记主义，是指公司法事先规定公司设立要件并将这些要件作为设立公司的指导，任何主体只要具备就可设立公司。这种模式使得公司设立变的灵活、简便，有利于公司的迅速发展，也适应了经济发展，多数国家普遍采取准则主义。

我国《公司法》规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。由此可见，我国公司设立采用的是准则主义和核准主义相结合的原则。

3．公司设立与公司成立

公司设立与公司成立是两个不同但是又存在一定关联的概念。公司成立是指通过设立行为使得公司取得了法人资格，具备了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力。公司设立是一个法律过程，是公司成立的前提，公司成立则是一个法律结果，是公司设立的肯定结果。

公司设立和成立存在下列区别：

（1）行为性质不同。公司设立是发起人依照法律规定条件和程序进行的创设行为，其性质为民事法律行为，其产生民事法律效力，在设立过程中产生的法律关系或法律责任由民法加以规范。公司成立则是由发起人申请国家相关主管机关进行核准的行政行为，由行政法加以规范。

（2）行为效力不同。公司设立是公司成立的前提和基础，但是公司设立行为并不当然导致公司成立，公司设立中可能会决议不成立、市场变化等而不成立公司。公司在设立过程中，是不具备法人资格，不能以公司名义进行相关经营活动。公司成立后，即取得独立的法人资格，可以以公司名义进行相关活动。

（3）行为主体不同。公司设立主体是发起人，而成立的主体则为政府主管机关和发起人。

【案例分析】

甲公司由5名发起人通过发起设立方式进行设立，在获得公司名称预先核准后，为了使公司能够尽早投入生产，在还没有获得公司正式登记前，就以公司的名义同乙公司订立一份合同。但最终甲公司由于市场变化发起人决议不设立公司。

问：甲公司在设立过程中能否以公司名义进行经营？该案应当如何处理？

二、公司设立方式

公司设立的方式可以分为以下两种：

（1）发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部资本而设立公司的方式。此种方式设立公司成本相对较低，程序相对简单，公司成立后相对稳定，但是由于由发起人认购全部资本，因此募集资本的人数有限。在我国有限责任公司只能采取发起设立的方式设立公司，而股份公司也可以采取此种方式设立。

（2）募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余则向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司的行为。此种设立，为了保障公司稳定，需要由发起人认购一部分股份，而后向其他主体募集。公司募集资金能力强，公司也较容易成立，但是由于募集设立直接影响到社会公众利益，法律对此规定了严格的程序和设立条件，因此此种方式设立公司成本高、时间长。我国公司法规定，股份公司可以采取募集设立方式来设立公司，而有限责任公司由于其封闭性，则不能采取募集设立方式来设立公司。

三、公司设立的条件

1．有限责任公司设立条件

根据我国《公司法》第23条的规定，设立有限责任公司应具备下列条件：

（1）股东符合法定人数

公司应由50个以下的股东共同出资。股东可以是自然人，可以是法人。

股东不能超过50人，这里主要是基于有限责任公司是人合公司所决定，若人数过多则不利于公司的经营决策，因此一般较适应于经营规模相对较小的经济组织。

（2）股东认缴的出资

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。2014年3月1日生效的《公司法》取消了对公司设立最低注册资本的限制。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有特殊规定的，从其规定。

（3）股东共同制定公司章程

章程是记载公司组织、活动基本准则的公开性法律文件。设立有限责任公司必须由股东共同依法制定公司章程。股东应当在公司章程上签名、盖章，并置备与公司登记行政主管机关。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

公司章程所记载的事项可以分为必备事项和任意事项。根据《公司法》的规定，有限责任公司章程必备事项为：①　公司名称和住所；②　公司经营范围；③　公司注册资本；④　股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥　公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

公司的名称是公司独立人格的标志，一般也称为“商号”。公司设立自己的名称时，必须符合法律、法规的规定，并应当经过公司登记管理机关进行预先核准登记，其一般以下列部分依次组成：所在地区的行政区划名称、商号、行业或经营特点、企业法律形式。公司应当设立符合有限责任公司要求的组织机构，即股东会、董事会或者执行董事、监事会或者监事等。

（5）有公司住所

设立公司必须有住所。没有住所的公司，不得设立。公司以其主要办事机构所在地为住所，其对于确立公司登记机关和民事活动中的文书送到、地域管辖等有重要作用。

【案例分析】

甲、乙、丙三人通过协商拟开办一家生产电源开关的有限责任公司，其中甲为某高校大一学生17岁，乙为该校教师，丙为科技局公务员。公司拟注册资本为20万元，公司名称为“某市拉登有限责任公司”，公司不设股东会，由甲作为执行董事对公司所有事务进行处理。

问：

1．甲、乙、丙三人是否可以作为公司发起人？

2．该公司名称是否合法？

3．公司不设股东会是否合法？

4．由甲作为执行董事是否合法？为什么？

2．股份有限公司设立的条件

根据《公司法》第77条的规定，设立股份有限公司应具备下列条件：

（1）发起人符合法定人数

设立股份有限公司的发起人应当在2人以上200人以下，其中须有半数以上在我国境内有住所。发起人应签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。发起人可以是自然人、法人。

（2）发起人认购和募集的股本

股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。2014年3月1日生效的《公司法》取消了对股份公司设立最低注册资本的限制。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。如《证券法》规定，设立综合类证券公司，注册资本最低限额为人民币5亿元；经纪类证券公司注册资本最低限额为人民币5000万元。

以募集设立方式设立的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但法律、法规另有规定的除外。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定

以募集设立方式设立股份有限公司的，其股本除由发起人自己认购一部分外，还需向社会公众募集，《公司法》对公开募集股份作了较严格的限制。

（4）发起人制定公司章程

采用募集方式设立的经创立大会通过。股份公司章程应包括以下内容：①　公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤　发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥　董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑦公司法定代表人；⑧　监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑨　公司利润分配办法；⑩公司的解散事由与清算办法；⑪公司的通知和公告办法；⑫股东大会会议认为需要规定的其他事项。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

公司应当设立符合股份有限公司要求的组织机构，即股东大会、董事会、监事会等。

（6）有公司住所

设立公司必须有住所。没有住所的公司，不得设立。公司以其主要办事机构所在地为住所，其对于确立公司登记机关和民事活动中的文书送到、地域管辖等有重要作用。

四、公司设立程序

1．有限责任公司的设立程序

（1）确定设立公司，订立发起人协议

有限责任公司只能由发起人发起设立。经过对公司规模、公司法律形式等进行分析和选择后，发起人应该签订发起人协议，对拟设立公司的基本情况做出意向性规定，明确各方权利义务，并授权特定的人办理相关设立事务。

（2）申请名称预先核准登记

应由相关主体向国家工商行政主管部门进行预先名称等，在获得名称预先核准登记后，公司应当在6个月内设立公司，并且不得以预先获得的公司名称进行相关经营活动，其只能在公司获得正式登记后，才能以公司名义进行相关经营活动。

（3）制定公司章程

设立公司必须先订立章程，将要设立的公司的基本情况都通过章程反映出来，这样才便于有关部门审查、批准和登记。章程应由全体股东或其委托的代表亲笔签字；法人股东要加盖公章和法定代表人亲笔签字。

（4）设立审批

国家法律、行政法规规定必须经有关部门审批的，应当在公司登记前办理审批手续。

（5）出资验资

股东可以以货币形式出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价的非货币财产出资，但是法律规定的不可以出资的财产除外，如权属不明的财产。此外禁止劳务出资。

股东应当按照其在发起人协议以及公司章程中认购的出资额出资，股东的出资必须经国家核准登记的注册会计师验证和出具证明，对于非货币必须实际交付或进行转让登记。其中涉及国有资产的，应由国有资产管理部门确认产权归属。

（6）确立公司组织机构

股东出资缴纳完毕后，应依法建立公司组织机构，并选出相关负责人。股东只有确立了公司组织机构及公司高级管理人选后，才可申请设立登记。

（7）设立登记

股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。在经过工商行政主管部门登记后，公司正式成立。

（8）签发出资证明书

公司成立后应向股东签发出资证明书。出资证明书是证明股东已缴纳出资额的文件，由公司在登记注册后签发。

2．股份有限公司设立的程序

股份有限公司设立有两种方式，即发起设立和募集设立。

（1）确定发起人并签署发起人协议

股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

（2）认购股份和缴纳股款

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。

（3）召开创立大会

创立大会也就是首次股东大会，发起人应当在创立大会召开前15日将会议日期通知认股人或予以公告。创立大会应当有代表股份总额过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会主要行使下列职权：①　审议发起人关于公司筹办情况的报告；②　通过公司章程；③选举董事会成员；④　选举监事会成员；⑤　对公司的设立费用进行审核；⑥　对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以做出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

（4）设立登记

经过创立大会授权，董事会在创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立公司公开发行股票的，还应向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

公司登记机关在接到股份有限公司设立登记申请之日起30内做出是否予以登记的决定，予以登记的公司正式成立。

【案例分析】

王某、李某、刘某和金某准备设立新兴房产股份有限公司。各方当事人签署了一份设立股份公司的协议，其内容为：公司共有股东四人；公司为发起设立；公司注册资金为人民币400万元；全体发起人共认购公司30%的股份，计120万元，其余部分的股份拟向发起人的亲戚朋友发行。公司发起人的首次出资额为人民币50万元。公司由于规模不大，所以公司决定只设监事而不设监事会。

问：请指出该投资协议的不合法之处。

五、公司发起人

公司发起人，是策划，承担公司筹办事务，并向公司出资或认购公司股份的公司创始人。

1．发起人资格

公司发起人应具备下列条件：

（1）应具备完全民事行为能力

由于公司设立需要由发起人承担公司发起、筹办公司设立事务，并对设立中行为承担相应法律责任，因此要求发起人必须具备完全民事行为能力。

这一点和非发起人股东不同，非发起人股东可以通过后加入、继承、接受赠予等方式成为公司股东，对此其民事行为能力没有要求，可以是无民事行为人或限制民事行为能力人，发起人则要求具备完全民事行为能力。

（2）人数及住所限制

设立有限责任公司的，由于公司法对有限责任公司的股东限制在50人以下，因此发起人也不能超过50人，对发起人是否在我国有住所没有限制。

设立股份有限公司，公司法明确规定应当有2人以上200人以下，且半数以上的发起人在我国境内有住所，从而保障设立行为的顺利进行。

（3）发起人认购股份的规定

以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不等少于公司股份总额的35%，但是法律、行政法规另有规定的，从其规定。

发起人认购股份的，货币出资的不得少于公司法定资本总额的30%。

（4）根据《公务员法》等国家法律、法规禁止的单位或人员，以及受竞业禁止的公司高级管理人员，不得充当公司发起人。

2．发起人的权利

我国《公司法》对发起人的权利没有具体规定，从实践中看，主要有获得报酬权、优先认股权、可入选公司董事或监事权等。

3．发起人的责任

发起人在发起设立公司过程中，可能会借机谋求不正当个人利益，可能会因为发起人的不正当行为而损害未来公司的利益或其他人的利益，为此公司法对发起人的义务和责任进行了相关规定。

当公司不能成立时，发起人连带承担设立公司所产生的一些费用，对认股人的应当及时退回股款，并赔偿同期银行存款利息，对第三人违约或侵权而造成的损失，由发起人连带进行赔偿。

当公司成立，发起人对第三人造成的损害，先由公司承担，之后公司可以进行追偿，对公司造成损害的，应当对公司进行赔偿。

六、公司设立登记

设立有限责任公司的，股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。

设立股份有限公司的，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记；以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

公司登记机关自接到设立登记申请之日起30日内做出是否登记的决定。对符合公司法规定条件的，予以登记并颁发营业执照，公司营业执照签发之日为公司成立日期。

第二节　公司资本

【案例引入】

甲有限责任公司在经营中出现了严重亏损，公司债权人向人民法院申请该公司破产，在公司破产程序中该公司同债权人达成了和解协议，为了使公司扭转亏损局面，甲有限责任公司，打算对公司进行重组，并减少资本。

问：1．减资时应履行哪些程序？

2．减资过程中如何保护公司债权人的利益？

一、公司资本制度概述

公司资本在我国公司法中就是指注册资本，即由公司章程确定，并在公司登记机关进行登记的全体股东认缴的出资总额。公司资本是公司成立和运营的基础，是公司对外承担债务的基础，是保护公司债权人的物质基础。

公司资本与公司资产是不同的概念，公司资产是指在经营过程中拥有的所有财产，包括固定资产、流动财产、实物资产、货币资产、不动产以及无形财产等。

从公司制度发展来看，公司资本制度主要有下列两种类型：

1．法定资本制

法定资本制，是指在设立公司时，注册资本由全体股东足额认缴后，股东可以在公司登记成立前后的一定期限内一次或分次缴纳出资的制度，是由大陆法系首创。

其有利于确保公司资本的真实，防止公司设立中存在的欺诈、投机等不正行为产生，杜绝“皮包公司”产生，从而有效地维护公司债权人的利益和交易安全，但同时也存在不足，即导致公司设立困难、公司设立程序复杂耗时长、公司在经营中出现资金或资产的闲置不能发挥财产的最大经济效益、阻碍公司发展壮大等。

2．授权资本制

授权资本制，是指公司设立时，公司章程明确了公司注册资本总额，但是发起人只需认足或缴足部分股份，其余部分，授权董事会根据公司生产经营情况随时发行的公司资本制度。多为英美法系国家采用。

其可尽快设立公司、免除变更资本的复杂程序、避免社会财富的闲置浪费，但是同样存在不足，即容易导致欺诈、投机等违法行为的产生，也不利于保护公司债权人的利益。

二、公司资本的增减

新《公司法》取消了对有限责任公司、一人有限责任公司和股份有限公司最低注册资本的规定。公司在注册时只需按照经营规模申报注册资本，发起人按照章程的规定缴纳注册资本并承担注册资本缴纳不实的连带责任。公司在经营过程中可以按照法律和公司章程的规定增减注册资本。

1．公司增资

公司增资，是指公司依法增加注册资本的行为。由于其不影响公司债权人债权的实现，因此我国公司法对其没有特别的规定，只需经过公司的股东会和股东大会特别决议通过即可，可以通过增发新股或接纳新的股东等方式实现即可。

2．公司减资

公司减资，是指公司依法减少注册资本的行为。公司成立后，由于经营特点决定无须过高资本，或亏损等原因，可以通过减少注册资本而解决问题，但是减资将直接影响到公司债权人债权的实现，因此我国公司法严格规定了公司减资程序：（1）董事会制定减资方案；（2）股东会或股东大会对减资方案进行特别决议；（3）编制资产负债表即财产清单；（4）通知或公告债权人，即公司应当自做出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并与30日内在报纸上公告。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，有权要求公司提前清偿债务或提供相应担保，否则公司不得减资；（5）办理变更登记并公告。

第三节　股东与股权

【案例引入】

甲是某股份有限公司的股东，持有该公司股份总数为2%，其较少关心公司经营对公司经营情况不甚了解，公司在连续经营5年后，公司一直不分配红利，公司认为为了长远发展且这几年并没有盈利，为此甲向公司提出要求查阅公司财务账簿的请求，公司直接拒绝。为此甲要求直接退股。不久甲因为车祸去世。

问：

1．甲是否享有要求公司分配红利权利？

2．甲是否有权查阅公司财务账簿的权利？公司是否可以直接拒绝？

3．当甲主张查阅公司财务账簿权利被公司拒绝时，其应当如何实现自己的权利？

4．甲直接退股要求是否合法？

5．甲去世后，其法定继承人是否可以当然成为该公司股东？

一、股东

1．股东的概念

股东，是指通过向公司出资，或继承、转让等合法途径取得公司股权，并对公司享有权利和承担义务的人。

2．股东资格

（1）股东资格的取得

①原始取得

指权利主体通过购买新股而取得股东资格，其包括发起人在公司设立过程中取得和投资者在新股发行中取得股东资格。

②继受取得

指权利主体通过转让、继承、接受赠予等方式取得股东资格。

（2）股东资格的限制

下列主体不能作为有限责任公司的股东：

①法律、法规禁止兴办经济实体的政党机关。

②公司自身及其子公司。一个公司可以是另一个公司的股东，但它不能作为自身的股东。

③公司章程约定不得成为股东的人。

（3）股东资格的丧失

根据我国《公司法》规定，下列情况下股东资格丧失：

①所持有的股权已合法转让；

②不依章程约定履行股东义务而受到除名处置；

③因违法受政府处罚（如没收财产）或人民法院依法强制执行而被剥夺股权；

④自然人股东死亡或法人股东自身终止；

⑤股份依法被公司回购；

⑥其他合法理由。

二、股权

1．股权的概念和种类

股权，是指股东对公司享有的权利。依照股东行使权利是直接为了自己的利益还是为了股东和公司的共同利益，可以将股权分为自益权和共益权。其中股份转让权、利润分配请求权、剩余财产分配请求权等为自益权；表决权、知情权、质询权等为共益权。

2．股权内容

（1）表决权。指股东通过股东会和股东大会重要事项的通过投票的方式来表达自己意志和愿望的权利。其是股权的基础性权利。表决权的行使采取“一股一权”原则。

（2）选举权和被选举权。是指股东通过投票选举公司董事和监事的，或自己可以作为候选人参与公司董事或监事的选举的权利。具体为：①　出席股东会，参与公司重大决策和选择管理者；②被选为董事会成员和监事会成员。

（3）利润分配请求权。是指股东基于其股东的资格和地位，可以要求公司在盈利时分配利润的权利。其是股权核心权能之一，因为股东投资的最直接的目的就是获得利润。

股东分配利润的前提是公司弥补亏损和提取公积金（税后利润的10%，公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。）后所余税后利润。有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外；股份公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

（4）股份转让权和优先购买权。指股东有权依法转让股份和优先购买本公司的股份。有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

（5）知情权。在“两权分离”的公司治理模式和公司管理人员同股东信息不对称的背景下，股东只是以出资额为限对公司承担责任，另一方面，由于其不具体参与公司经营管理，对公司事务所知甚少，公司以及公司管理人员极易损害股东的利益，因此赋予股东知情权，对于保护公司和股东的利益具有重要意义。

我国公司法规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。

但是为了防止股东以知情权为借口，而不正当获取公司商业秘密等行为的发生，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

（6）有权提议召开临时股东会。代表1/10以上表决权的股东，提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

（7）股东会召集权和主持权。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

（8）异议股东股份收买请求权。有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

①公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

②公司合并、分立、转让主要财产的；

③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

（9）剩余财产的分配请求权。

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。

（10）诉讼权。有股东会、董事会决议撤销之诉；股东知情权之诉；异议股东股份收购请求权之诉；损害赔偿之诉。

3．中小股东股权保护以及股权滥用限制

股权行使采取“一股一权”原则，从形式上看是平等的，但是由于采取有表决权的“资本多数决”，大股东或控股股东就会利用股份多数滥用股权，利用公司谋取不正当的个人利益，或损害中小股东利益，因而在实质上是不平等的。为维护中小股东正当的利益，有必要采取一些措施来保护中小股东利益，综合公司法主要有以下方面：

（1）表决权回避制度。公司股东或实际控制人在公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。对于控股股东或大股东在涉及有损公司利益，中小股东无法改变决议，从而通过对控股股东或大股东的表决权进行限制或剥夺达到保护中小股东的利益。

（2）累计投票制。指公司股东大会在选举董事或监事时，有表决权的每一股可以集中使用的制度，其可以在一定程度上为中小股东的代言人进入董事会或监事会提供保障，从而达到保护中小股东的利益，避免大股东或控股股东完全控制公司。

（3）利润分配请求权中的中小股东权益保护制度。由于公司的大小股东的价值和目的往往是不同的，即大股东更注重于公司的长期发展，小股东则注重于短期利润，而公司在盈利的情况下是否分配利润取决于公司决议，在资本多数决制度下，利润的分配权掌握在大股东手中，于是有利润而不分配利润是比较普遍的，为了保护中小股东的利益，我国公司法规定，公司连续5年不分配利润，而该公司5年连续盈利，并且在符合法定的分配条件的，对公司决议不分红的议案投反对票的股东，可以要求公司按照合理的价格收购其股权。

（4）异议股份回购请求权。该权利的目的之一就是在于保护中小股东的利益，避免资本多数决损害中小股东利益。

第四节　公司的董事、监事和高级管理人员

【案例引入】

A股份有限公司在公司董事选举，打算选举7名董事，甲是该公司最大股东（持有公司股份总额40%），向公司推荐7名候选人，其中乙因为交通肇事罪处以三年有期徒刑，执行期满3年；丙为某公司经理，该公司因为丙经营不善而破产，丙负有个人责任，企业破产清算完毕2年；丁欠A公司债务10万元。公司在选举完后，其中一名董事戊因为事故，成为限制民事行为能力人。

问：1．乙、丙、丁是否可以担任公司董事？为什么？

2．戊是否可以仍然担任该公司董事？

一、公司董事、监事和高级管理人员的资格

我国公司法对公司董事、监事和高级管理人员的任职资格条件在公司的第147条做出了消极条件的规定，即具有下列情形之一的不得担任公司董事、监事和高级管理人员：

（1）无民事行为或限制民事行为能力；

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。除此外，公司的董事、高级管理人员不得兼任公司监事。

二、公司董事、监事和高级管理人员义务

公司董事、监事和高级管理人员作为公司法人治理的议事机关工作人员，其享有依据相关法律或公司章程规定，对公司进行管理并获得报酬的权利。而另一个方面为了防止公司董事、监事和高级管理人员滥用权利而损害股东或公司的利益，有必要强化公司董事、监事和高级管理人员的义务。概括来讲主要为忠实义务和勤勉义务。

忠实义务，又称为诚信义务，是指公司董事、监事和高级管理人员，在行使职权过程中应当以维护和实现公司最大合法利益为己任；当个人的利益与公司利益发生冲突时，以公司利益为重。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产，若对公司造成损害的要对公司进行赔偿，构成犯罪的可以追究其刑事责任。

勤勉义务，又称为注意义务，是指公司董事、监事和高级管理人员应把自己当作善良管理人来管理公司，理性而谨慎的处理公司事务，实现公司利益最大化。对于公司管理人员尽到了勤勉义务，即使造成了公司损失的，公司管理人员无需对公司和股东承担法律责任，否则在公司对外承担责任后，公司和股东可以向公司董事、监事和高级管理人员进行追偿。而对勤勉义务违反在实践中主要有：（1）不遵守法律、法规和公司章程；（2）超越权限履行职权；（3）疏于公司经营管理，不了解公司经营和管理状况；（4）不如实向股东会或股东大会提供公司财务账簿等有关资料，对公司股东咨询拒绝如实回答等。

根据我国《公司法》的第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：

（1）挪用公司资金；

（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（7）擅自披露公司秘密；

（8）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。股东可以就此请求公司监事会向人民法院起诉，也可直接向人民法院起诉。

【案例分析】

甲是A有限责任公司的董事长，在公司章程中规定对于10万元以下的合同，甲可以代表公司订立，对于超过10万元则由公司股东会进行决议。一日，甲代表公司同B公司订立一份20万的合同，并私下接受B公司给付的5000元佣金没有纳入公司账户。另外，甲还代表A公司同自己经营的C公司购买了一批原材料，并将A公司的部分资金挪用到C公司。

问题：上述案例中甲的那些行为违反了公司法的规定？

第五节　公司股份和公司债

【案例引入】

某股份有限公司预向社会筹集资金，有两种方式：第一，增发股票；第二，发行公司债。如果作为投资者，如何选择两种投资方式？股票和公司债对于投资者哪种风险更大？

一、股份

1．股份及股票的概述

股份的书面表现形式就是股票，股份一般是指均分股份有限公司全部资本的最小单位，是股东出资后的权利表现形式，是股东行使权利和承担义务的基本依据，其具有金额性、平等性、不可分性和可转让性的特点。

股票作为股份的书面载体，其具有下列特征：

（1）股票是一种有价证券，为证权证券。股票是记载一定价值和市场价格的书面凭证，表面持有者通过付出一定对价后，可以获得相应的股息、红利等经济利益。股票只能是在公司成立后，通过公司法定代表人签章而证明股东所持股份的凭证（股权不是来源于股票，是来源于股东出资行为，当股票灭失，股权并不灭失），特别需要指出的是，通过募集设立公司也只能在公司成立后，才能相关股东交付股票。

（2）股票是一种要式证券。股票不允许采用口头的方式，必须采取书面形式来记载股票内容。我国公司法规定：股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：①公司名称；②公司成立日期；③股票种类、票面金额及代表的股份数；④股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。

（3）股票是一种无期限证券。股票没有固定期限，除非公司终止，否则，它将一直存在。

2．股份（票）的种类

（1）普通股和特别股

按照股份所代表的股东权的内容的不同可以将股票分为普通股和特别股。普通股，是指股东拥有的权利、义务相等，无差别待遇的股份。其最大特点是股息率不固定，随公司盈利的多少而定；特别股，是指股份代表的权利义务不同于普通股而有特别内容的股份。以普通股为基准，凡在分配收益及分配剩余资产等方面比普通股东享有优先权的股份，即为优先股。而在分配收益及分配剩余资产方面逊后于普通股的股份，即为劣后股。

优先股没有表决权，虽能有权优先于普通股参与公司分配，但收益率固定且较低故投资风险小于普通股。劣后股因参与公司分配顺序排在优先股及普通股之后，故风险更大。

（2）记名股与无记名股

按照股东姓名是否记载于股票为标准，可将股份分为记名股与无记名股。记名股是将股东的姓名或名称记载于股票上的股份，记名股份最大特点为安全性，在转让时要求进行背书转让且在公司股东名册进行变更登记，否则产生转让的法律效力，但是其具有转让程序复杂的不足。无记名股是股票上不记载股东姓名或名称的股份，其特点在于转让的简易型，无须进行背书，持有股票者享有股票上所记载的权利，但是其具有不安全性的不足。

（3）额面股和无额股

按照股份是否记载金额为标准，可将股份分为额面股和无额股。额面股，是指在股票票面上标明了一定金额的股份。无额面股，又叫分数股或比例股，是指股票票面上不标明金额，而只标明每股占公司资本总额的一定比例的股份。我国公司法和证券法为了保障公司资本真实性和公司债权人的利益，禁止公司发行无额面股。

（4）国有股、法人股、个人股及外资股

按照持股主体的不同为标准，可将股份分为国有股、法人股、个人股及外资股。

3．股份（票）的发行

股份的发行，是指股份有限公司为筹集资金或为其他目的而向投资者出售或分配自己股份的行为。依据我国公司法和证券法的规定，公司在发行股份中应当遵循“同股同权，同股同利”和“公开、公平、公正”的原则。

4．股份发行条件

（1）设立发行条件

设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，并且以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（2）新股发行条件

新股发行，是指公司成立后为增加资本而进行的股份发行行为。我国《证券法》第13条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：

①具备健全且运行良好的组织机构；

②具有持续盈利能力，财务状况良好；

③最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；

④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”

5．股份发行价格

股份的发行价格有平价发行、溢价发行及折价发行三种价格。平价发行，是指按照股票票面上所记载的价额发行；溢价发行，是指以高于股票票面所载明的金额发行；折价发行，是指按低于股票票面所载明的金额发行。

我国《证券法》允许采取平价和溢价两种方式发行股份，其中对于溢价发行的溢价款作为公司的资本公司金由公司提存，禁止折价发行，以保障公司资本的真实性。

6．股份（票）转让和限制

股票的转让，是指股票所有人把自己持有的股票让与他人，从而使他人成为公司股本的行为。股票持有人有权将自己所持有的股票依照法律方式转让给他人，但是为了保障公司和股东利益，对公司股票转让做出了一些限制，最主要有：

（1）对发起人所持股份的限制：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。

（2）董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份转让的限制：董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

（3）对公司收购本公司股份的限制：原则上公司不能收购本公司的股票，也不能接受本公司的股票作为抵押物，除非法律另有规定除外。

（4）为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。

二、公司债

1．公司债概念

公司债，是指公司依照法定的条件及程序，并通过法定形式，以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务。公司债券是其书面凭证。公司债券，是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。

2．公司债的特点

公司债是这一种依照公司依法发行公司债券而形成的到期还本付息的有价证券，其具有要式性、证权性和有期限性的特点。

其同公司股份的一样都是公司融资方式，都是体现为一种有价证券，具有流通性，但是二者还是存在区别：

（1）权利主体的法律地位不同。公司债券的持有人是公司的债权人，作为一般债权人享有民事债权，不享有股东权利。公司股份的持有者是公司的股东，享有一系列的股东权。

（2）权利内容不同。公司债券持有人无权参与公司经营活动，对公司的权利只是按期收回本息，而公司则负有无论经营好坏必须按时偿还公司债券持有人本息的义务。而公司股份的持有人拥有股权，有权参与公司经营活动，享有表决权、利润分配请求权、知情权等一系列权利。

（3）支付的对价形式不同。公司债券的认购仅限于金钱给付，而股权的获得，其对价可以是现金，也可以是各类非货币财产。

（4）资金用途不同：公司债所募集的资金只能用于核准的用途，而股份所募集的资金责任没有严格的限制。

（5）权利主体的风险大小和利润多少不同：公司债到期应还本付息，利润固定且较少即使公司破产公司债券的持有人，也可以参与分配，而股份持有人在原则上禁止退股，且只有公司在盈利的情况下才可以分配红利，没有利润就没有分配，其风险较大，但是红利分配时不固定。

3．公司债的种类

（1）记名公司债与不记名公司债

依公司债券是否记载持券人的姓名或名称，可把公司债分为记名公司债和不记名公司债。凡公司债券上记载持券人姓名或名称的为记名公司债，反之，则是不记名公司债。二者的主要区别是转让方式不同。我国目前已发行的债券绝大多数是不记名债券。

（2）可转换公司债和非转换公司债

依公司债券能否转换为公司股票为标准，可把公司债分为转换公司债与非转换公司债。可转换公司债，是指公司债权人在一定条件下可将其持有的公司债券转换为公司股票的公司债。而非转换公司债即指不能转换为股票的公司债。

区分可转换公司与非转换公司债的法律意义在于：两种公司债的债权人享有的权利不同。可转换公司债的债权人享有就其所持——非债权即股权。而非转换公司债的债权人则只能享有到期受偿的权利。

4．公司债发行条件

（1）股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元；

（2）公司发行债券其累计债券总额不超过公司净资产的40%；

（3）公司最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；

（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；

（6）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；

（7）国务院规定的其他条件。

有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：

（1）前一次发行的公司债券尚未募足的；

（2）对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态的；

（3）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

5．公司债的发行程序

（1）决议。应由有限责任公司股东会和股份有限公司的股东大会做出决议，必须经代表1/2以上表决权的股东通过。国有独资公司发行公司债，必须由国有资产监督管理机构决定。

（2）申请。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

（3）核准。国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序做出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。

（4）公告债券募集办法。发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。

（5）发行。发行人向不特定对象公开发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议，其包括采取代销或者包销两种方式。

【案例分析】

某国有有限责任公司的资产总额为1亿元，负债总额3000万元。为扩大生产能力，公司董事会决定向有关部门申请发行4000万元普通公司债券，以添置一些机器设备。董事会制订的债券发行方案的主要内容有：先向公司所在地市政府申请批准，然后成立一个由公司总经理亲自挂帅的临时机构负责处理具体的债券发行事宜，并拟由该机构派出销售骨干直接到全国各地发售其债券；为确保债券发售工作顺利完成，公司拟向其派出的销售人员承诺：“将根据个人发售出去的公司债券数量的多少，从发行债券所筹集到的资金中抽出部分资金奖励工作人员。”

问：请指出该公司债券发行方案中的错误之处。

第六节　公司合并、分立及公司形式变更

【案例引入】

甲（股份有限公司）2000年4月为了扩大生产经营，决定合并乙有限责任公司，为此甲乙两家公司分别由董事会制作了合并协议。但是乙公司股东会部分股东不同意，具体情况为：乙公司共有9名股东，其中5名股东（共持有股份50%）赞成，1名股东（持有10%股份）弃权，1名股东（持有股份20%）反对，另外2名股东书面表示反对，称如果要坚持合并就应该允许其退股，股东会召开时拒绝到会。甲公司有债权人丙和丁。

问题：

（1）甲与乙合并属于哪种类型的合并？

（2）甲合并协议生效在什么程序上的要求？

（3）乙合并协议是否有效？

（4）2名要求退股的股东能否退股？

（5）若甲公司的合并协议于4月7日生效，合并协议应该如何进行公告？

（6）丙于4月27日申报债权，丙对甲公司享有什么权利？若甲公司不满足，公司能否合并？

（7）丁于4月17日接到通知，于5月27日向甲申报债权，其债权应该如何处理？理由是什么？

（8）若乙在公司合并前有债权人戊，在合并后，其可以向谁主张债权？

（9）甲乙合并后，应该进行哪些登记？

一、公司合并

1．公司合并的含义

公司合并是指两个或两个以上的公司，依法达成合意，依照法定程序，不经过清算程序归为一个公司的法律行为。法律特征是：

（1）公司合并双方为公司，而非各公司的股东。

（2）公司合并必须依法定程序进行，由于公司合并涉及相关公司股东、债权之利益，必须依法对合并行为予以规制。对于涉及国有资产的公司合并还要经过有关国家部门的批准。

（3）公司合并是一种协议行为，为自愿行为，而非行政行为，非管理行为。

（4）公司合并中的公司类型多受到限制。多数国家的公司法对于公司合并采取种类限制主义，要求只有同类责任形式的公司才可以合并，包括我国在内少数国家或地区采取非限制主义，不论合并公司属何种责任形式都可以合并。

2．公司合并的方式

公司合并一股采取两种方式：一种是吸收合并，指两个或两个以上公司合并时，其中一个或一个以上公司吸纳其他公司后继续存在，其他公司随之消灭。另一种是新设合并，原先公司同事归于消灭，共同联合创立一个新公司。其特点是合并各方解散，主体资格均于消灭，产生一个新的公司。

3．公司合并的程序

（1）董事会制定合并方案，并以提案形式提股东会或股东大会决议。

（2）股东会或股东大会做出合并决议。有限责任公司股东会做出合并决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司股东大会做出合并决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过；国有独资公司的合并由国有资产监督管理机构决定。

（3）合并各方订立合并协议。公司合并，应当由合并各方在平等协商的基础上签订合并协议，合并协议是公司合并的基础。合并协议缔结后，必须经过股东会议通过发生效力。股份有限公司还需经有关主管部门的批准后，始生效力。

（4）合并协议的通过、批准。公司合并事关股东权益，必须由股东大会通过，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。此外涉及股份有限公司的合并协议，必须报请国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

（5）资产负债表及财产清单的编制。

（6）通告债权人。公司应当自做出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则公司不能合并。

（7）办理合并登记。依照合并中不同公司的生灭变化可分为三种情况办理工商登记，即设立登记、变更登记和注销登记。

4．公司合并后债务承担

公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

二、公司分立

1．公司分立的定义

公司分立，是指一个公司依照有关法律、法规规定，不经过清算程序，分成两个或两个以上公司的法律行为。

2．公司分立的形式

一般为存续分立和解散分立两种形式，一种是派生分立，是指一个公司分立为两个或两个以上公司的行为。原公司继续存在，原公司的债权债务可由原公司与新公司分别承担，也可按协议归原公司独立承担。另一种是新设分立，指一个公司将其全部财产分割，解散原公司，并分别归入两个或两个以上新设公司中重新分配的行为。原有公司的法人资格消灭为前提，成立新公司。

3．公司分立的程序

（1）董事会制定分立方案，并以提案形式提股东会或股东大会决议。

（2）股东会或股东大会做出合分立决定和决议。有限责任公司，由股东会做出分立决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司由股东大会做出分立决议，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。国有独资公司的分立由国有资产监督管理机构决定。

（3）编制资产负债表及财产清单。公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。

（4）通告债权人及债权人的请求权。公司应当自做出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则公司不能分立。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

（5）工商登记。分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因分立而解散的公司，应当申请注销登记；因分立而新设立的公司，应当申请设立登记。

三、公司形式变更

1．公司形式变更的概述

公司形式变更又称之为公司的组织变更，是将某一种类公司变为其他种类公司的法律行为。其特征为：

（1）公司法人资格的延续性，公司形式变更的立法的重要理由是为节约交易成本，避免烦琐的清算手续。

（2）变更种类的特定性及变更方向的单向性：各国公司法通常只认可性质（即股东对外承担责任）相近的公司间的变更，不允许性质完全不同的公司间的变更。

（3）变更公司形式的自主性，即由公司股东自主决定变更为何种形式公司；

（4）变更程序的法定性，为保护市场经济安全，法律要求变更具备一定的条件并按照严格的法定程序进行。

我国《公司法》规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

2．功能

（1）公司维持。公司形式变更可以使公司在不消灭并维持自身人格的同时达到变更形式的目的。

（2）营业持续。有了公司形式变更，可以使营业继续进行。

（3）程序简化。有了公司形式变更，可以避免解散和清算的复杂程序。

（4）降低成本。公司形式变更不仅可以避免新设公司时的各种费用支出，而且不动产只需办理名义变更手续，未发生产权转移，不需缴纳相应的税金。

3．我国公司法关于公司形式变更的规定

《公司法》第96条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。”

第七节　公司解散、清算

【案例引入】

甲、乙、丙、丁4人于1999年共同出资设立了A有限责任公司。甲任董事长，乙和丙任董事，丁任监事。因市场情况发生重大变化，2005年3月20日，股东会决议解散公司。同年4月10日，董事会召开会议，决定由甲、乙、丙三个董事会成员组成清算组。丁虽对此不满，但因其出资数额较少，也就未认真计较。清算组成立斤开始清算。清算中，清算组发现，A公司与B公司在2005年1月曾订立一买卖合同，该合同约定2005年5月下旬由A公司到B公司付款提货；任何一方违约，应向对方支付违约金5万元。考虑到公司经营活动已停止，清算组决定并通知B公司解除买卖合同。B公司要求A公司支付违约金，清算组未予理会，并于2005年6月20日办理完公司注销登记手续。B公司向人民法院起诉，要求甲、乙、丙、丁赔付人民币5万元。

问：

1．本案中清算组的组成是否合法？为什么？

2．清算组是否有权解除A公司与B公司的买卖合同关系？为什么？

3.B公司的诉讼请求应如何处理？为什么？

一、公司解散

1．公司解散的定义

公司解散，是公司法人资格因出现法定的或章程约定的原因而使公司法人资格消灭的法律行为。在理论上公司解散可以分为自愿解散和强制解散。自愿解散，是指公司依据公司章程或公司股东（大）会决议而解散公司的法律行为；强制解散，是指公司因违反有关法律、行政法规，依政府有关部门或法院的强制命令而解散的法律行为。原因有：（1）公司依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销。（2）司法解散（法院命令或判决）。（3）破产解散。

2．我国《公司法》规定公司解散有以下6种情形

（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（2）股东会或者股东大会决议解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散；

（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（5）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司；

（6）公司被依法宣告破产。

二、公司清算

1．公司清算的定义

公司清算，是指公司于解散时，清理其财产和债权、债务，依法进行分配，从而结束其法人资格的法律行为。其直接原因是公司被宣布解散。公司清算必须公正。保证公正清算的前提是按照法律规定的程序进行。

2．公司清算的程序

（1）成立清算组

清算组或清算人，是指在普通清算中代表被解散公司依法执行清算事务的机关。公司应当在解散事由出现之日15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司由股东组成，股份有限公司由公司董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组产生后应及时开展清算相关工作。

普通清算组的职权依据我国公司法主要有：①　清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；②通知、公告债权人；③处理与清算有关的公司未了结的业务；④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；⑤清理债权、债务；⑥处理公司清偿债务后的剩余财产；⑦代表公司参与民事诉讼活动。

同时公司法还规定：清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

（2）通知公告债权人

清算组在成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告，从而保护公司债权人合法利益。

（3）债权人申报债权

债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

（4）清理公司财产，编制资产负债表和财产清单

清算组在清理公司公司财产的基础上，编制公司资产负债表和财产清单。若公司财产能够清偿公司债务，则制定公司清算方案，报股东（大）会或人民法院确认后实施。若发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院，公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。

（5）分配财产

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

（6）制作清算报告，并申请注销登记

清算结束，清算组应当制作清算报告和清算期间收支报表及各种财务账簿，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。确认后报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

任务三　有限责任公司

第一节　有限责任公司概述

一、有限责任公司的概念和特征

有限责任公司，是指依公司法设立的，由不超过一定人数的股东出资组成，每个股东以其所认缴的出资额为限的公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

二、有限责任公司的特征

有限责任公司的特征有：

（1）人资两合性。有限责任公司则兼具资合性和人合性。资金的联合和股东间的信任是有限责任公司两个不可或缺的信用基础，因此股东若向公司股东之外的第三人转让股份就有严格的限制。

（2）封闭性。公司设立时，出资总额全部由发起人认购；发起人数一般不得超过50人；出资不能像股份那样自由转让；股东相对稳定。出资证明不能像股票那样上市交易，且公司的财务会计等信息资料就也无须向社会公开。

（3）规模可大可小，适应性强。有限责任公司的股东人数相对较少，有限责任公司的最低资本限额低于股份有限公司，适应于现实经济生活开办各种规模不等的企业，尤其是中小型企业的需要。

（4）设立程序简单。只要符合法律规定的公司设立条件，工商行政主管部门均予注册，没有烦琐的审查批准程序。

（5）组织设置灵活，内部机构比较精干，且股东一般都参与公司经营管理。因有限责任公司多数属于中小型企业，股东会、董事会等组织机构的设置往往根据需要选择。①　股东会不是必设机构。②设置了股东会，可不设董事会。③监事会是任意机构。

第二节　有限责任公司的组织机构

【案例引入】

A有限责任公司由甲、乙、丙、丁四个自然人股东投资设立。甲为公司董事长，乙为公司董事，丙为公司董事兼总经理，丁为公司监事。2006年5月公司发生重大亏损，需要召开临时股东会会议。

问：1．该公司临时股东会可以由哪些人召集？

2．股东参加股东会的表决权应该按照什么比例行使？

一、有限责任公司的权力机构：股东会

1．股东会的性质

有限责任公司的权力机构是股东会，它是由全体股东所组成的表达公司意思的非常设的机构，是每一个公司都必需的机构。

2．股东会的职权

（1）决定公司的经营方针和投资计划；

（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（3）审议批准董事会的报告；

（4）审议批准监事会或者监事的报告；

（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（8）对发行公司债券作出决议；

（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（10）修改公司章程；

（11）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

3．股东会议召集和主持

股东会有首次会议、定期会议和临时会议之分。首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。

有权提议召开临时会议的人包括：（1）代表1/10以上表决权的股东；（2）1/3以上董事；（3）监事会或者不设监事会的公司的监事。有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

4．股东会的议事方式和表决

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。股东会行使职权，主要以决议形式定之。股东会决议可分为两种：一种是普通决议。这是对公司一般事项所做的决议，只需经代表1/2以上表决权的股东通过；另一种是特别决议。这是对较之公司一般事项为重要的事项所做的决议：股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

股东会会议就当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

二、有限责任公司的执行机构：董事会或执行董事

1．董事会的性质

董事会或执行董事是由股东选举产生的，对内执行公司业务，以外代表公司的常设性机构。

2．董事会的职权

公司法第47条规定：董事会对股东会负责，行使的职权包括以下方面：

（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（2）执行股东会的决议；

（3）决定公司的经营计划和投资方案；

（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（8）决定公司内部管理机构的设置；

（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（10）制定公司的基本管理制度；

（11）公司章程规定的其他职权。

3．董事会的组成

董事会由股东会选举的董事组成，其成员一般为3～13人，但股东人数较少、公司规模较小，也可不设董事会，只设立执行董事；2个以上的国有企业或者2个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事长可以是公司的法人代表，也可以不是公司的法人代表，公司董事任期为3年。

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

4．董事任期和解除

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

5．董事会会议的召集

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事召集和主持。

6．董事会的议事方式和表决

董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

7．经理

经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员，他对董事会负责。经理机构可称为辅助执行机构，即辅助董事会执行的工作机构。不设董事会的公司，执行董事可以兼任公司经理。

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（3）拟订公司内部管理机构设置方案；

（4）拟订公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具体规章；

（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（8）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

三、有限责任公司的监督机构：监事会或监事

1．监事会的性质

监事会或监事它是对公司执行机构的业务活动进行专门监督的机构。

2．监事会或者监事的职权

（1）检查公司财务；

（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（5）向股东会会议提出提案；

（6）依照公司法规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（7）公司章程规定的其他职权。

监事应当列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查。必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

3．监事会的组成

监事会由股东和职工分别选举的监事组成。有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

4．监事任期和解除

监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由本公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

第三节　有限责任公司股东转让出资及其限制

【案例引入】

某有限责任公司有股东5人，分别是甲、乙、丙、丁、戊，分别占20%的份额。其中甲预转让其所有份额。其中10%转让给丙，另10%转让给张某。

问：1．甲的转让是否需要其他股东同意？

2．丁和戊如果不同意甲转让其份额，甲的20%份额应该如何处理？

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。2个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第四节　一人有限责任公司

【案例引入】

甲是一个自然人，其投资设立了一人公司A，后A与B共同出资设立了新的公司C,　C又对外投资设立了一人公司D。期间，甲又投资设立了一人公司E，并且与乙共同成立公司F。

问：以上哪些公司是不合法的？

一、一人有限责任公司的概念

一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

二、一人有限责任公司设立及运营的限制

（1）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

（2）一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。一人有限责任公司章程由股东制定。一人有限责任公司不设股东会。股东做出股东会所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

（3）一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

（4）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

第五节　国有独资公司

一、国有独资公司的定义

国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。我国公司法并没有单列为有限责任公司的一种类型，对于特有制度由法律、行政法规加以规定，而其设立、出资、公司治理等同一般有限责任公司相同，适用公司法的规定。

二、国有独资公司的特征和意义

1．国家责任的有限性

国有独资公司股东对公司责任方式同其他有限责任公司的股东一样，即国家作为投资者在其国有资产投资范围内承担有限责任，从这点上也就可以避免国有资产不必要的流失。

2．投资主体的唯一性

国有独资公司只有唯一股东即国家，其从实质上也是一人公司。国家作为唯一股东其股东权的行使由国务院或地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构代表国家行使。

3．公司组织机构的特殊性

国有独资公司股东仅为国家一人，国有资产授权管理可直接行使投资者决策权力，无须设立股东会。同时董事也是由国务院或地方人民政府国有资产监督管理机构委派或任命。

三、国有独资公司的设立

我国以往的国有独资公司多是通过原国有企业改制而来的，随着这些年国有企业改制基本完成，以后国有独资公司设立也同样遵循《公司法》关于公司设立的条件和程序。

1．设立条件

遵循《公司法》关于公司设立的一般条件要求。

2．设立程序

（1）国有资产监督管理机构做出投资或改建的决定。（2）制定章程。国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。（3）生产特殊产品或经营特殊行业的，要依法报政府有关行政部门审批。（4）缴纳出资。（5）验资。（6）申请设立登记。

四、国有独资公司的组织机构

1．权力机构

国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

2．执行机构

董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照新公司法第50条关于有限责任公司经理职权的规定行使职权。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

3．监督机构

国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

此外，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

任务四　股份有限公司

第一节　股份有限公司概述

一、股份有限公司的概念

股份有限公司，是指2个以上股东共同投资设立的，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

二、股份有限公司的特征

1．资合性

股份有限公司建立的基础是股东出资的资本，对外信用的基础是公司资本总额的多少。

2．股东人数的复合性

即股份有限公司的股东人数有法定最低限额，即不得低于2人。公司的资合性决定了需有一定人数的股东的联合，才能实现资本的集合。

3．公司资本的股份性

股份有限公司的资本总额划分为金额相等的股份，且每股金额均等。

4．股份形式的法定性

股份有限公司股份的表现形式是股票。不同种类的公司，其股份的表现形式是不同的。有限责任公司以“出资证明书”作为股份的表现形式。而在股份有限公司里“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证”。

5．股东责任的有限性

股份有限公司的股东以其所持股份有限对公司承担责任。股东和公司是两个独立的法律主体，各自依法独立地承担各自的行为后果。股东对公司仅以其认购的股份数为限承担责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

6．公司人格的独立性

股份有限公司是具有独立法人资格的公司。公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

第二节　股份有限公司的组织机构

【案例引入】

某股份有限公司因经营管理不善严重亏损，公司未弥补的亏损达到实收资本总额的1/3，公司董事长赵某决定在2016年12月6日召开临时股东大会，讨论如何改善企业经营环境的问题。2016年12月1日，公司发出召开临时股东大会的会议通知，内容如下：“为解决本公司经营亏损的问题，请凡持有公司10%以上股份的股东参加本次股东大会。”该次股东会经讨论决定解散公司。表决结果为：出席大会所持表决权的3/5的股东同意解散。

问：1．以上召开临时股东会的程序是否有不合法之处？

2．临时股东大会做出解散公司的决议有效吗？

一、股份有限公司的权力机构：股东大会

1．股东大会的性质

股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。由此可知，从性质上看，股东大会是股份有限公司的行使决策权的权力机构。特征是：（1）由全体股东组成；（2）是非常设机构；（3）是集中反映股东意志的机构。

2．股东大会的职权

指依法必须由股东大会决定的事项。公司法第100条的规定：公司法第38条第1款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。（见前述有限责任公司部分）

此外公司法还规定了必须或应当经股东会或股东大会作出决议、决定或同意的有：

（1）公司为股东或实际控制人脱钩担保的；

（2）上市公司在1年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额30%；

（3）股份公司因与持有本公司股份的其他公司合并或将股份奖励给本公司职工的；

（4）董事、高级管理人员如与本公司订立合同、进行交易、利用公司的商业机会、自营或与他人经营与所任职公司同类的业务；

（5）公司公开发行新股、改变招股说明书所列资金用途、申请股票上市等。

3．股东大会的种类

（1）股东常（年）会：是指依照法律或公司章程的规定而定期召开的股东大会。股东大会应当每年召开1次年会。股东年会的主要议题是讨论决定公司常规性事务。实践中一般是每一会计年度终结后6个月召开。

（2）临时股东会：是指在两次年会之间因出现法定事由时而召开的股东大会，决定公司的特别事项，又称特别股东大会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；

②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；

③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；

④董事会认为必要时；

⑤监事会提议召开时；

⑥公司章程规定的其他情形。

公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应及时召集股东大会，由股东大会就上述事项进行表决。

4．股东大会的召集

（1）召集人。股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

监事会、不设监事会的公司的监事有权提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。

（2）召集程序。主要是指通知或公告股东的过程。召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

（3）出席会议的股东人数。股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

（4）股东大会的决议种类：分为普通决议和特别决议。普通决议，即在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的过半数通过的决议；特别决议，即在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过的决议。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

（5）股东大会决议的无效与撤销。公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起60日内，请求人民法院撤销。股东提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

（6）股东大会的会议记录。股东大会应当对所议事项的决定做成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

二、股份有限公司的执行机构：董事会

1．董事会的性质

股份有限公司的董事会是由股东大会选举产生的若干名董事组成的行使经营决策和管理权的公司执行机关。其特征：（1）是常设机关；（2）是公司业务机关；（3）是公司经营决策机关；（4）是公司的对外代表机关。

2．董事会的职权和董事任期

有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事；有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

3．董事会的组成方式及董事的资格

董事会成员由股东大会选举产生。股份有限公司设董事会，其成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

4．董事会的议事规则

（1）董事会例会（即常会）

每年度至少召开两次会议（无上限，章程可确定），每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。

（2）临时会议（即特别会议）

代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

5．表决权的排除

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议必须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

6．经理

股份有限公司的经理是指受聘于董事会的负责公司日常事务的高级行政管理人员。经理对董事会负责，为公司内部法定的辅助业务执行机关。

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

三、股份有限公司的监督机构：监事会

1．监事会的性质

监事会是股份有限公司依照公司法所设立的，对公司事务进行监督的专门机构。它是股份有限公司必备的常设机关。

2．监事会的组成

股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

3．监事会的职权

（1）实体性职权包括会计监察权和业务监察权。

（2）程序性职权

①召开临时股东会的提议权和股东会的召集及主持权。

②股东大会提案权。

③公司经营情况调查权，董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

④诉讼提起权：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。

（3）具体性职权

关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

4．监事会的召开

监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第三节　上市公司

一、上市公司的概念和特征

上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。其特征：（1）股票在证券交易所交易；（2）是受国务院证券监督管理机构和法律严格监管的股份公司；（3）是股票经国务院证券监督管理机构批准已公开发行的股份公司。

二、公司上市的条件及程序

1．上市条件

股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：

（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；

（2）公司股本总额不少于人民币3000万元；

（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；

（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。

2．上市程序

（1）公司发行新股，由股东大会作出决议

（2）根据新《证券法》第49条的规定聘请具有保荐资格的机构为保荐人

（3）报送法定文件

（4）公开发行文件

公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。招股说明书的内容和格式须按有关规定制作。

（5）签订承销协议

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

（6）变更登记和公告

公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记并公告。

三、上市公司的上市暂停与终止

1．上市暂停

上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：

（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；

（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；

（3）公司有重大违法行为；

（4）公司最近3年连续亏损；

（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

2．上市终止

上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：

①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；

②公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；

③公司最近3年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；

④公司解散或者被宣告破产；

⑤证券交易所上市规则规定的其他情形。

四、上市公司的信息公开义务

上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。

练习题

一、单项选择题

1．下列选项中，股东可以请求人民法院宣告其决议无效的情形是（　）

A．股东大会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规

B．股东大会会议表决方式违反公司章程

C．股东大会决议内容违反法律、行政法规

D．股东大会决议内容违反公司章程

2．下列有关股份有限公司董事会的议事规则和表决程序的表述，正确的是（　）

A．董事会会议应在符合章程规定的出席人数时方可举行

B．董事因故不能出席会议时可以委托其愿意委托的任何人代其出席会议

C．董事会作出决议，必须经出席会议的董事过半数通过

D．董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过

3．下列关于分公司特征的表述正确的是（　）

A．分公司有独立的法人资格

B．分公司不建股东会、董事会、监事会等完整的内部管理系统，只设分公司经理或负责人

C．分公司拥有独立的财产权

D．分公司有独立的责任能力

4．下列关于一人有限责任公司的表述，正确的是（　）

A．一人有限责任公司的最低注册资本额不低于人民币3万元

B．一人有限责任公司只能由一个自然人股东而不能由一个法人股东投资设立

C．一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司

D．一人有限责任公司的股东可以分期缴纳公司章程规定的出资额

5．某股份有限公司由甲、乙、丙、丁、戊等5人发起设立。依我国《公司法》的规定，5个发起人的出资总额应不少于人民币（　）

A．1750万元

B．1000万元

C．500万元

D．350万元

6．关于公司发行公司债券所筹资金的用途问题，下列说法正确的是（　）

A．用于弥补公司亏损

B．用于董事会决定的用途

C．用于监事会同意的用途

D．用于审批机关批准的用途

7．根据我国立法规定，下列选项不符合股份有限公司上市条件的是（　）

A．公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载

B．开业时间在3年以上，最近3年连续盈利

C．公司股本总额不少于人民币3000万元

D．股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行

8．股份有限公司的发起人人数为（　）

A．2人以上

B．5人以上

C．50人以下

D．2人以上200人以下

9．根据我国《公司法》规定，股份有限公司增资决议必须经（　）

A．股东会全体股东一致通过

B．出席会议的股东所持表决权半数以上通过

C．出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过

D．全体股东所持表决权2/3以上通过

10．创立大会是股份有限公司设立中的（　）

A．发起人参加的会议

B．由认股人召集的会议

C．临时的执行机关

D．权力机关

二、多项选择题

1．下列货币中，公司股东可以用做出资方式的是（　）

A．货币

B．土地使用权

C．商标权

D．股权

E．个人信用

2．我国《公司法》对股份有限公司股东转让股份所做的限制有（　）

A．未上市的股票未经股东大会的同意不得转让

B．发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让

C．公司董事在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%

D．公司董事在离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份

E．公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让

3．公司债券与公司股票是公司最常用的两种融资方式，它们之间的相同之处是（　）

A．都以公司作为发行人

B．都以公众作为发行对象

C．都以有价证券的形式来表示

D．发行条件相同

E．发行程序相同

4．有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资，（　）

A．经出席股东会会议的股东所持表决权的半数以上通过

B．经出席股东会会议的股东所持表决权的2/3以上通过

C．经全体股东过半数同意

D．其他股东有优先购买权

E．不同意也不购买的股东视为同意

5．甲、乙两人拟共同设立一注册资本为人民币100万元的有限责任公司，下列几个有关出资方式的方案，正确的是（　）

A．人民币20万元，厂房折价80万元

B．人民币30万元，非专利技术70万元

C．人民币40万元，专利权折价30万元，机器设备30万元

D．厂房折价80万元，商标权折价20万元

E．人民币60万元，高新技术折价40万元

三、简答题

1．简述公司法特征。

2．简述有限责任公司设立条件。

3．简述股份与公司债的异同。

4．简述发起人责任。

5．公司股东（大）会特别决议的事项有哪些？

6．公司董事、监事和高级管理人员的义务有哪些？

7．简述对中小股东权利保护制度。

8．股东临时大会召集提议主体有哪些？

四、案例题

1．甲、乙在2004年设立A有限责任公司。2006年2月10日甲、乙与丙、丁达成股权转让协议。该协议主要内容为：

（1）丙、丁以80万元人民币收购甲、乙持有A公司的全部股份。

（2）股权转让手续由丙、丁办理，甲、乙予以协助。

（3）A有限责任公司在2006年2月10日之前对外所负债务由甲、乙承担。

问题：（1）甲、乙与丙、丁签订的股权转让协议中有关A公司债务的约定是否有效？

（2）甲、乙与丙、丁签订的股权转让协议，在工商登记之前是否已经生效？

（3）如果丙、丁受让甲、乙股权之后，发现A有限责任公司实际资产仅为50万元人民币，而对外债务为70万元人民币，丙、丁是否要承担差额部分的债务？（不考虑甲乙与丙丁有关债务偿还条款）

（4）A有限责任公司的对外70万元人民币债务该如何解决？

2.A、B、C、D、E、F、G7人于1999年成立青云股份有限责任公司，经营食品。1999年2月5日，选举A、B、C、F、G为董事，组成董事会。营业年度终了时，董事会仍不依章程召开股东大会，持有公司股份15%的D、E提议召开临时股东大会，遭到A、B、C、F、G的拒绝。此后，D、E与A、B、C、F、G经常发生争执。2001年1月，双方发展到不能相互容忍的地步。

请问：

（1）D、E可否要求撤股？

（2）双方发展到不能相互容忍的地步时，A、B、C、F、G可否将股份全部让与他人？

（3）公司法上有无其他解决案中问题的途径？

项目五　破产法

学习要点

☆掌握破产的概念与特征。

☆了解破产申请的提出与受理。

☆了解破产财产和破产债权。

☆掌握债权人会议的职权。

☆掌握重整和和解程序。

☆掌握破产财产的分配。

任务一　破产法概述

第一节　破产及破产法概述

一、破产的概念与特征

破产是指对丧失清偿能力的债务人，经法院审理并在其监督之下，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。作为一项法律制度，破产具有以下特征：

（1）破产是以债务人不能清偿债务为前提

破产的基本前提是债务人不能清偿到期的债务，因为当债务人不能清偿到期债务时，会严重影响债权人利益的实现，破产是对这种事实予以法律的确认，通过法院的司法裁决承认债务人事实上的破产状态。

（2）破产是以债务人的全部财产集中清偿全部债务的过程

当债务人不能清偿债务时，清算组要对债务人的全部债权进行清理登记，依法制定分配方案，集中进行分配，通过破产程序，将债务人的全部财产分配给全体债权人，了结债权债务关系。

（3）破产债权人的债权得到公平的清偿

一般一个债务人有几个债权人，其财产不足以清偿所有债权人的债权时，如果债权人分别行使权利，那么债权人很难得到同等受偿机会。为此，清算组把债务人的全部财产集中起来，按法律规定的程序和债权比例分配给各个债权人。得不到清偿的部分，由所有债权人共同分担，从而使债权人得到相对公平的清偿。

（4）破产是在法院主持和监督下依法定程序实施的清理程序

为了规范债务人的破产行为，维护债权人和债务人的合法权益，破产必须在法院的主持和监督下依照法定程序进行，破产程序要优于一般的民事程序。

破产是市场经济优胜劣汰的集中体现。破产法可以使债权人的债权在破产程序中得到公平清偿，对债务人也是一种法律的救济，可以通过和解、重整、破产企业的整体变价，从而给企业“复活”的机会。破产法还可以减轻社会经济震荡，优化资源配置促进经济发展。

二、破产法的概念与法律适用

破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。

中华人民共和国成立后，“破产”一词消失多年。首次于1986年12月2日，第六届全国人大常委会第18次会议通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称旧破产法），该法适用于全民所有制企业。此后，我国还制定了一系列相关的法律、法规和司法解释等。2006年8月27日，第十届全国人大常委会第23次会议通过了新的《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》），自2007年6月1日起施行，旧破产法同时废止。关于《企业破产法》的主体适用范围如下：

根据《企业破产法》第2条规定，其主体适用范围是所有的企业法人，该法第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，适当扩大了破产法的适用范围。目前，根据其他法律规定可以参照适用破产法的主体，主要是合伙企业、农民专业合作社以及民办学校等。

此外，《企业破产法》还规定有若干主体适用法律的特殊情况。一是金融机构破产，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。二是国有企业政策性破产。根据国务院有关文件规定，政策性破产已经于2008年年底退出历史舞台。

第二节　破产原因

【案例引入】

某纺织品公司到期未能清偿债权人甲的债权，甲多次索要无果，甲认为纺织品市场不好，且该公司无生产迹象厂区萧条，甲能否直接申请该纺织品公司破产？

破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实。破产原因也是和解与重整程序开始的原因。

各国立法规定破产原因的方式主要有列举主义与概括主义。前者列举各种表明债务人丧失清偿能力的具体行为。后者则对破产原因从法学理论上作抽象规定。通常概括规定破产原因的概念有“不能清偿”、“资不抵债”以及“停止支付”。

我国立法采取概括主义。根据我国《企业破产法》第2条的规定，破产原因是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。据此规定，破产原因可以分为两种情况：

第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债情况通过形式审查即可判断的案件。

第二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况通过形式审查不易判断的案件。所谓“明显缺乏清偿能力”，主要起到与停止支付相同的作用，即可据此推定债务人不能清偿。当债权人经人民法院强制执行仍不能得到清偿，或债务人作为被执行人在其他执行案件中不能清偿债务时，如无反证，均可认定债务人丧失清偿能力，发生破产原因，法院应当依法受理破产案件。同时，《企业破产法》第7条规定，只要债务人不能清偿到期债务，债权人无须考虑资不抵债问题，均可向人民法院提出破产申请。

任务二　破产的申请和案件受理

第一节　破产案件的申请

【案例引入】

ABC服装公司是在江西省工商行政管理局注册登记的公司，其主要办事机构在该省的F市。因经营不善，资不抵债6000万元，有意向法院申请破产。

问题：1.ABC服装公司可以自己直接申请公司破产吗？ABC公司如果申请破产，应由谁受理？

2．向人民法院申请破产时，需要向法院提交哪些材料？

一、破产案件申请的主体

在我国，破产程序的开始以法院受理为准，而不是以破产申请人的申请为准。破产申请人主要有以下几类：

（1）债务人提出申请：根据法律规定，债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

（2）债权人提出申请：债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

（3）清算人提出申请：企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。《公司法》第188条第1款也规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”

（4）其他人提出申请：破产企业的职工作为债权人也可以申请债务人企业破产，但为慎重起见，职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工2/3以上多数同意。

二、破产案件的管辖

根据《企业破产法》和相关规定，我国企业破产案件的管辖，有地域管辖和级别管辖。

1．地域管辖

《企业破产法》规定，破产案件的地域管辖由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。

2．级别管辖

立法对级别管辖未作规定，留待最高人民法院通过司法解释解决。根据最高人民法院对旧破产法的司法解释规定，破产案件的级别管辖依破产企业的工商登记情况确定：①　基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；②　中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；③纳入国家计划调整的国有企业破产案件即政策性破产，由中级人民法院管辖。④　金融机构、上市公司破产案件或者具有重大影响、法律关系复杂的破产案件，则应由中级人民法院管辖。⑤省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。

三、破产申请应提交的材料

破产申请人向人民法院提出破产申请时，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（1）申请人、被申请人的基本情况；（2）申请目的；（3）申请的事实和理由；（4）人民法院认为应当载明的其他事项。

债务人提出申请的，还应当向人民法院提交下列材料：（1）财产状况说明；（2）债务清册、债权清册；（3）有关财务会计报告；（4）职工安置预案；（5）职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

由于企业（尤其是私营企业、外商投资企业等非国有企业）在破产后并不负有安置职工的义务，也无此能力，真正负有此项义务的是地方政府，所以破产申请时要求提交的“职工安置预案”，实际上应由地方政府有关部门制定。所以，债务人为国有企业的，职工安置预案应列明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。债务人为非国有企业的，职工安置预案应列明债务人解除职工劳动关系后依法应对职工的补偿方案，但并不要求企业自身能够解决资金等问题。

在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

第二节　破产案件的受理

【案例引入】

某公司于2015年4月5日向其注册地法院申请破产。并于4月19日向法院提交了相关资料。法院于4月20日立案受理，下发了受理通知书。合议庭于4月24日向已知的债权人发了通知书。为了有效防止损失扩大，法院指定了管理人接管企业。

问：法院处理该案件的程序是否合法？

【案例引入】

2015年11月5日人民法院受理了某电机制造有限公司的破产申请，指定了管理人。管理人在清理过程中发现：2015年8月16日该公司与某贸易公司签订了一份购销合同，约定该电机制造公司为贸易公司生产一批小型农用电机，该批电机合计价款为100万元，2015年11月16日交货，货到付款。现双方均未履行合同，管理人决定解除该合同。

问：管理人是否有权利解除该合同？

一、受理的期限规定

1．裁定日

债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对债权人提出的破产申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出，并提交相关的证据材料。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长受理案件期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。

2．送达日

人民法院裁定受理破产申请的，应当将裁定自做出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定做出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。债务人违反法律规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的上述文件与情况说明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。

人民法院裁定不受理破产申请的，也应当自裁定做出之日起5日内送达申请人并说明理由。

3．公告日

人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：（1）申请人、被申请人的名称或者姓名；（2）人民法院受理破产申请的时间；（3）申报债权的期限、地点和注意事项；（4）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；（5）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；（6）第一次债权人会议召开的时间和地点；（7）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

二、破产申请受理的效力

人民法院受理破产案件后，将产生如下法律后果：

1．对受理案件的人民法院的效力

人民法院裁定受理破产案件的，应同时指定管理人。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

2．对债务人的效力

自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的法定代表人或者经法院指定的财务管理人员和其他经营管理人员应当承担下列义务：（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

3．对债权人的效力

法院受理破产申请后，债权人应当向管理人申报债权，并应自动停止个别追索行为，同时债务人对个别债权人的债务清偿无效。债务人以其自有财产向债权人提供物权担保的，其在担保物价值内向债权人所做的债务清偿，不受此限制。

4．对债务人的债务人或财产持有人的效力

法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向“管理人”清偿债务或者交付财产。他们故意违反规定向债务人清偿债务或交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或交付财产的义务。

5．对管理人的效力

人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定“解除或者继续履行”，并通知对方当事人。

在第一次债权人会议召开前，管理人继续履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当征得人民法院的许可。

管理人自破产申请受理之日起“2个月”内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起“30日”内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行。但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

管理人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权。对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，定金则按照定金罚则以双倍数额申报破产债权。

6．对其他民事诉讼程序的效力

已经审结但尚未执行的民事案件：人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。保全措施解除后，有关财产计入债务人财产；执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。

人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当“中止”；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提出。如果当事人约定以仲裁方式解决纠纷的，仍应当以仲裁方式解决。

三、关于上诉

（1）在整个破产程序中，当事人可以提起上诉的仅限于“不予受理”和“驳回破产申请”两个裁定。

（2）当事人对人民法院的其他裁定（如宣告破产的裁定、对破产财产分配方案的裁定等）不服，均不能提起上诉。

第三节　管理人

【案例引入】

2015年11月5日人民法院受理了某电机制造有限公司的破产申请，指定了管理人。管理人在清理过程中发现：2015年8月16日该公司与某贸易公司签订了一份购销合同，约定该电机制造公司为贸易公司生产一批小型农用电机，该批电机合计价款为100万元，2015年11月16日交货，货到付款。现双方均未履行合同，管理人决定解除该合同。

问：管理人是否有权利解除该合同？

管理人，是指人民法院裁定受理破产案件后，全面接管破产企业，负责破产企业财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务，并负责监管和解、重整程序的专门机构。管理人是破产程序中最为重要的机构。

管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

个人担任管理人的，应当参加职业责任保险。但因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销相关专业职业证书或与本案有利害关系等情形的人不得担任管理人。人民法院也可以指定由有关部门、机构的人员组成的清算组或律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任管理人。

管理人应当履行下列职责：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。

第四节　债务人财产

【案例引入】

在破产申请受理前，债务人甲出质给债权人乙30万元的汽车，取得乙20万元的借款。甲的破产申请受理后，该汽车的市场价值只有15万元。

问：此时管理人取回质物汽车应当以市场价值取回还是20万元取回？

一、债务人财产的概念

根据《企业破产法》第30条规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人财产在破产宣告后称为破产财产。据此规定，确定债务人财产范围的界定时点是破产申请受理时，而不是破产宣告时，已作为担保物的财产也属于破产财产。这是新旧破产法对债务人财产范围规定的不同之处。

1．债务人财产的收回

人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

为维护债权人及债务人的合法权益，《企业破产法》第36条规定：债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供债权人可以接受的担保，取回质物、留置物。管理人所做的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限，否则，就可能出现对无担保债权不公平清偿的情况。

2．破产撤销权与无效行为

《企业破产法》规定了破产撤销权与无效行为制度。该法第31条规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。另外，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销，但个别清偿使债务人财产受益的除外。

该法第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。

在破产清算程序终结后2年内，债权人可以行使破产撤销权或针对债务人的无效行为而追回财产。在此期间内追回的财产，应对全体债权人进行分配。在此期间之后，债权人发现因无效行为或行使撤销权追回的财产时，仍可行使相应权利追回财产，但追回的财产不再用于对全体债权人清偿，仅用于对追回财产的个别债权人进行清偿。

3．取回权

破产法上的取回权分为一般取回权与特别取回权。

《企业破产法》第38条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权消灭，只能以物价即直接损失额作为普通破产债权要求清偿。但是，如果该财产因灭失而产生的保险赔偿，该财产的权利人有权取回代偿物，这就是代偿取回权。

该法第39条规定：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。这是对特别取回权中出卖人取回权的规定。

4．抵销权

破产法上的抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。《企业破产法》第40条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

破产法上的抵销权只能由债权人向管理人提出行使，管理人（或债务人即破产人）不得主动主张债务抵销。因为抵销权作为债权人的一项权利，是可以任由其行使或放弃的，而管理人主动主张抵销，将使个别债权人受益，使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与管理人应当为全体债权人共同利益活动的职责不符。

为防止破产抵销权被当事人所滥用，损害他人利益，《企业破产法》不得抵销的一些具体情形，主要有以下几种：

（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销，因为债权转手后的抵销会损害其他破产债权人的利益。破产债权一般只能获得其债权名义数额一定比例的清偿，甚至得不到清偿，实际价值与收购价格远低于名义价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，在破产清偿与抵销清偿之间有巨大的差额。如不禁止债务人的债务人用破产申请受理后取得的他人破产债权对自己债务进行抵销，则势必出现债务人低价收买破产债权以抵销须全额偿付的债务，非法牟利，损害其他破产债权人利益的现象。

（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵销，但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。如不禁止此种情况下的抵销，就可能出现债权人在知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实时，通过购买债务人的财产造成负债，却恶意地不予清偿，待到破产程序启动后再用其不能获得完全清偿的破产债权与该项债务进行抵销。但债权人负担的债务，是因为法律规定如继承，或者是破产申请一年前所发生的原因者除外。如在破产申请一年前当事人签订了企业合并合同，但延迟至破产申请受理的一年内才完成工商变更登记，而企业的合并各方有的对债务人享有债权，有的对债务人负有债务，合并后即可以进行抵销。

（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。此项规定禁止抵销的理由与第一种情况实质相同，只不过将禁止的时间提前到“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”。所谓“对债务人取得债权”，一般均是指取得他人对债务人的债权。因为只有在此种情况下才存在取得债权成本与抵销清偿之间的差额，有利可图，如果是债务人的债务人自己通过与债务人的正常交易而取得债权，实际上不仅无差额之利可图，反可能造成新的损失。

（4）股东的破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。如果当事人违反法律禁止抵销规定进行了抵销，管理人可以向法院申请予以撤销。

第五节　破产费用和共益债务

【案例引入】

2014年5月，杨某11岁的儿子在某公司（已进入破产程序）宿舍楼楼顶触电身亡。事故发生后，杨某找到该公司要求赔偿。该公司清算组未与杨某达成协议，杨某诉至法院。法院判决该公司承担赔偿金50万元。

问：该笔赔偿金为什么性质的债务？

一、破产费用

破产费用因破产程序进行而支付的各项费用的总称。《企业破产法》第41条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

二、共益债务

共益债务是在破产程序中发生的为了共同利益应由债务人财产负担的债务的总称。《企业破产法》第42条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。

破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。

第六节　破产债权

【案例引入】

1．甲企业向乙银行借款100万元，丙企业为担保人。甲在未还清借款时被申请破产。

问：乙和丙能否向甲的管理人申报债权？

2．甲对乙享有50万元的债权，2017年7月到期，在2016年12月，乙申请破产法院受理。

问：甲能否向乙的管理人申报债权？

3．甲是A公司员工，A公司长期拖欠其工资，甲多次向A公司讨要，此时A申请破产。

问：甲是否需要向A的管理人申报债权？

一、破产债权的概念

人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。根据破产法的一般原则，破产案件受理后，债权人只有在依法申报债权并得以确认后，才能行使破产参与、受偿等权利。债权人行使各项权利，应依照破产规定的程序进行。

二、破产债权的申报

《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。在法律规定的期间内，人民法院可以根据案件具体情况确定申报债权的期限。债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报。但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。

债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。

不必申报的债权主要包括：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，由管理人调查后列出清单并予以公示。

除此之外，其他债权如税收债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报。有关破产债权申报中需要特别注意的事项主要包括：

（1）未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。无利息的债权以本金申报债权。

（2）附条件、附期限的债权和诉讼仲裁未决的债权，债权人也可以申报。职工劳动债权计算到解除劳动合同时止，所以管理人接管企业后的一项重要工作，就是及时解除所有不必维持的劳动合同，避免给债权人扩大损失。

（3）申报的债权是连带债权的，应当说明。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

（4）连带债务人数人的破产案件均被受理的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权，以保障债权人能够在各破产案件中充分实现连带债务人的连带责任。

（5）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权预先申报债权。但是，债权人已向管理人申报全部债权的除外。

（6）管理人或者债务人依照破产法规定解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。这时可申报的债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，定金则按照定金罚则以双倍数额申报破产债权。

（7）债务人是委托合同的委托人，其破产案件被人民法院受理，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报破产债权。

（8）债务人是票据的出票人，其破产案件被人民法院受理，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

（9）享有优先受偿权的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，债权人以未受偿的债权申报债权；放弃优先受偿权利的，债权人以其债权申报债权。

管理人收到债权申报后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。管理人编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债权人、债务人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

任务三　债权人会议和债权人委员会

第一节　债权人会议

【案例引入】

某破产企业有10位债权人，债权总额为1200万元，其中债权人甲、乙的债权额为300万元，有破产企业的房产作抵押。现债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案。

问：该方案要怎样才能获得通过具有法律效力？

一、债权人会议

1．债权人会议的概念

我国破产程序中的债权人会议，是由所有依法申报债权的债权人组成，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序参与权，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志，协调债权人行为的破产议事机构。

在破产程序中，债权人会议不是一个独立的民事权利主体，而只是具有自治性质的机构。债权人会议依召集会议的方式进行活动，虽属于法定必设机关，但不是常设的机构，而是临时性机构。债权人会议仅为决议机关，虽享有法定职权，但本身无执行功能，其所做出的相关决议一般由管理人负责执行。

2．债权人会议的成员与权力

依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。需要注意的是，（1）凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，对于第一次会议以后的债权人会议，只有债权得到确认者才有权行使表决权。（2）因债权存在争议而未被列入债权表决权者，如果已经提起债权确认诉讼，可以参加债权人会议，但债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外，不得行使表决权。（3）对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过“和解协议和破产财产的分配方案”的事项不享有表决权。（4）债务人的保证人，代替债务人清偿债务后，可以作为债权人，享有表决权。

为维护企业职工的权益，立法规定，债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，但职工和工会的代表在债权人会议上没有表决权。

为保证债权人会议的顺利进行，我国立法规定，债权人会议设主席一人。债权人会议主席不是由债权人会议选举产生，也不是由债权数额最多的债权人担任，而是由人民法院在有表决权的债权人中指定。

在债权人会议上除有权出席会议的债权人之外，还有其他列席人员。债权人会议的列席人员是指不属于会议正式成员，为协助债权人会议顺利召开，因履行法定义务或职务义务而参加会议的人员，无表决权。债务人的法定代表人有义务列席债权人会议。经人民法院决定，债务人企业的财务管理人员和其他经营管理人员也有义务列席债权人会议。管理人作为负有财产管理职责的人也应当列席债权人会议。有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。

3．债权人会议的召集

债权人会议是依召集方式活动的议决机关。第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。

4．债权人会议的职权

《企业破产法》第61条对债权人会议的职权作有规定，债权人会议使下列职权：（1）核查债权；（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（3）监督管理人；（4）选任和更换债权人委员会成员；（5）决定继续或者停止债务人的营业；（6）通过重整计划；（7）通过和解协议；（8）通过债务人财产的管理方案；（9）通过破产财产的变价方案；（10）通过破产财产分配方案；（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议应当对所议事项的决议做成会议记录。

5．债权人会议的决议

（1）债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占“无财产担保债权总额”的1/2以上。

（2）其中的和解协议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占“无财产担保债权总额”的2/3以上。

（3）其中的重整计划的分组表决，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占“该组债权总额”的2/3以上。

债权人会议的决议，对于在该决议事项上有表决权的全体债权人均有约束力。同时，立法为反对债权人会议决议者提供了救济渠道。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。

第二节　债权人委员会

【问题引入】

思考：债权人会议的职权都可以由债权人委员会代为行使吗？

一、债权人委员会

债权人会议可以决定设立债权人委员会，也可以不设立。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成，其成员不超过9人。债权人委员会的成员应当经人民法院书面决定认可。

二、债权人委员会的职权

债权人委员会的职权有：

（1）监督债务人财产的管理和处分；

（2）监督破产财产的分配；

（3）提议召开债权人会议；

（4）债权人会议委托的其他职权。

为保障债权人委员会能够及时了解破产程序进行的有关信息，行使监督权力，《企业破产法》还规定，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权利的转让；（3）全部库存或者营业的转让；（4）借款；（5）设定财产担保；（6）债权和有价证券的转让；（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（8）放弃权利；（9）担保物的收回；（10）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施上述行为应当及时报告人民法院。

任务四　重整与和解

第一节　重整

【案例引入】

A公司进入破产程序后，其股东甲（份额5%）提出重整，债权人委员会拟定了重整计划，重整计划提出由债权人会议推选A公司的重整执行人，原先A公司的组织机构应当服从重整执行人的安排。乙是A公司的债权人之一，其债权有A公司汽车一辆做抵押担保。该重整计划由全体债权人进行投票，表决结果是同意人数过“1/2”其所持表决权过“2/3”。乙都投了反对票。乙表示，其债权抵押物汽车并不在重整计划中，不影响重整的执行，要求提前行驶抵押权。

问：1．甲能否提出重整申请？

2．债权人委员会是否有提出重整计划的权利，其重整计划有无不妥？

3．该重整计划的表决有无不合法？其决议能否通过？

4．乙的要求是否合法？

一、重整的概念和重整申请

重整是指对已经或可能发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免破产、获得再生的法律制度。

重整申请人可以是：（1）债务人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整；（2）债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整；（3）债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。

二、重整期间

自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。需注意的是，所谓重整期间，仅指重整申请受理至重整计划草案得到债权人会议分组表决通过和人民法院审查批准，或重整计划草案未能得到债权人会议分组表决通过或人民法院不予批准的期间，不包括重整计划得到批准后的执行期间。

在重整期间为保障重整的顺利进行，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，对企业重整无保留必要的担保财产，经债务人或管理人同意，担保权人可以行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。债务人在重整期间为重整进行而发生的费用与债务，原则上属于共益债务，可以不受重整程序限制地从债务人财产中受偿。

债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但经人民法院同意的除外。

三、重整计划

1．重整计划草案的制定

当事人的重整申请被受理之后，应当在法定期限内提交重整计划草案。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。债权人、股东、战略投资人等利害关系人也可以制作重整计划草案，提交给债务人或管理人。债务人或管理人认为该重整计划草案可行的，可以提交或修改后提交债权人会议讨论。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

根据《企业破产法》第81条规定，重整计划草案应当包括下列内容：（1）债务人的经营方案；（2）债权分类；（3）债权调整方案；（4）债权受偿方案；（5）重整计划的执行期限；（6）重整计划执行的监督期限；（7）有利于债务人重整的其他方案。所谓经营方案，是指债务人的经营管理方案、融资方案、资产与业务重组方案等有关具体重整措施内容的方案。

2．重整计划草案的表决

人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。重整计划草案在债权人会议上进行分组表决。表决组的划分要充分体现出当事人在重整计划中的差别利益。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。

3．重整计划草案的批准

自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为重整计划符合法律规定，无恶意损害部分债权人利益的内容，表决组中反对者的既得利益未受到损害，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。

为保障重整程序能够顺利进行，《企业破产法》还专门设置了人民法院强制批准重整计划草案的程序。该法第87条规定，部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合法律规定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。在管理人或债务人提出强制批准重整计划草案的申请后，应当通知所有未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者。

4．重整计划的执行

根据《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行。依据法律规定之文意，即使原重整计划草案是由管理人负责制定的，在批准之后也要由债务人负责执行。为此，债权人在审查重整计划草案时，必须考虑重整计划草案中对债务人董事、监事、经理等高级管理人员中有违法行为者及不称职者的更换，以免在重整计划由债务人执行的过程中因人员不当而发生问题。

人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。

5．重整计划的监督

在重整计划中应当规定对重整计划执行的监督期限。自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。

6．重整计划的效力

经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力，包括债务人的特定财产享有担保权的债权人。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响，可以依据原合同约定行使权利。债权人未依法申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。据此，在重整程序中，债权人未依法申报债权的，在债务人或管理人向人民法院和债权人会议提交重整计划草案表决之前仍未依法补充申报的，不得再补充申报债权，以免打乱重整计划中债权调整、清偿等方案，影响重整程序进行。

人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中做出的债权调整的承诺失去效力，但为重整计划的执行提供的担保继续有效。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。在重整计划执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他同顺位债权人与自己所受的重整清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

7．重整计划的终止

重整计划草案未获得通过且未依照法律规定获得人民法院的强制批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：（1）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；（2）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；（3）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。

第二节　和解

【案例引入】

A公司进入破产程序后，其债权人甲（债权份额20%）提出和解，并拟定了和解协议草案。该和解协议草案由全体债权人进行投票，表决结果是同意人数过“1/2”其所持表决权过“2/3”。

问：1．甲能否提出和解并拟定和解协议？

2．该和解协议草案的表决有无不合法？其决议能否通过？

一、和解的概念与特征

和解指为避免破产清算，由债务人提出和解申请并提出和解协议草案，经债权人会议讨论通过并经法院许可的关于解决破产中债权债务问题的一系列制度。债务人可以提出和解申请及和解协议草案，由债权人会议表决，如能获得通过，再经人民法院裁定认可后生效执行，可以避免被宣告破产。因和解程序只能在债务人发生破产原因后才能提出申请，挽救企业的时机较晚，且不能约束对债务人的特定财产享有担保权的债权人，所以其挽救债务人的强制性效果明显不如重整程序，但是其具有简单易行、成本低廉、时间快等优势。《企业破产法》在设置重整程序后为给当事人提供更多的避免破产的方式与机会，在立法中仍设置了和解制度。

二、和解程序

和解申请只能由债务人一方提出，这是与破产申请和重整申请还可由债权人等其他主体提出有所不同的。债务人可以依法直接向人民法院申请和解，可以在人民法院受理破产申请后、宣告破产前，向人民法院申请和解。申请和解的原因是债务人发生破产原因。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。

人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当受理其申请，裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。

债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。

三、和解协议的效力

1．和解协议对债务人与和解债权人的效力

经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无物权担保债权的人。债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

和解债权人未依照法律规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。所以，在和解程序中，债权人未依法申报债权的，在债务人向债权人会议提交和解协议草案表决之前未补报债权的，不得再补充申报债权，以免打乱和解协议中的债权调整、清偿方案，影响和解程序进行。

2．和解协议对债务人的保证人和其他连带债务人的效力

和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。也就是说，和解协议对债务人的保证人或连带债务人无效，和解债权人对债务人所做的债务减免清偿或延期偿还的让步，效力不及于债务人的保证人或连带债务人，他们仍应按原来债的约定或法定责任承担保证或连带责任。在破产和解中，不适用主债务减少从债务随之减少的原则。如前所述，此原则也同样适用于重整程序。

四、和解协议的终止

债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。

因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。此时，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还，这是与一般合同无效时应双方完全返回财产不同的。

债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。破产法上的和解协议只具有程序法上的意义，没有强制执行的效力。债务人不履行和解协议时，债权人只能向法院申请终止和解协议，宣告其破产，而不能提起对和解协议的强制执行程序。

人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中做出的债权调整的承诺失去效力，但债务人方面为和解协议的执行提供的担保继续有效。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，不予退回，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。上述债权人只有在其他债权人同自己所受的和解清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。

为尊重当事人的自主决定权，《企业破产法》还规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。

任务五　破产清算

第一节　破产宣告

【案例引入】

A公司被法院正式宣告破产，其有以下债务需要清偿：①　其所欠员工的工资和社保；②　工商局的违规经营罚款；③　银行贷款；④　用厂房设定了抵押的向其他债权人的借款；⑤　在破产程序中管理人的劳务费、差旅费等；⑥　在破产程序中，为了取回保管在他处的货物支出的保管费；⑦　向其他小贷公司的借款；⑧　拖欠的股东前几年的分红款。A公司的资产不足以清偿以上全部债务。

问：应当按照怎样的顺序对债务进行偿还？

一、破产宣告的概念

破产宣告是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动。人民法院依法宣告债务人破产，应当自裁定做出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定做出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。

债务人被宣告破产后，在破产程序中的有关称谓也发生相应变化，债务人为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权称为破产债权。

《企业破产法》第108条规定，破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（1）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；（2）债务人已清偿全部到期债务的。

二、别除权

《企业破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。此项权利即是破产法理论上的别除权。别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。别除权的优先受偿权不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。

《企业破产法》规定，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产，这是与旧破产法不同的。据此，别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。

别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权利，即该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权，只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余财产时才能够用于对其他普通债权人的清偿。所以别除权人对破产人的特定财产处于最优先的清偿顺序，但法律另有规定的除外。

别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的破产债权，因两人之间只有担保关系，无基础债务关系。

别除权的基础权利是担保物权和法定特别优先权。各国立法对担保物权种类的规定不尽相同，我国法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。

三、破产财产的变价和分配

1．破产财产的变价

破产财产的分配以货币分配为基本方式。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行，但债权人会议另有决议的除外。破产财产的变价出售必须以债权人利益最大化为原则，不能与破产企业职工安置挂钩，绝不允许以低价向购买者处分破产财产的方式换取其对职工的就业安置。

破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，当按照国家规定的方式处理。

2．破产财产的分配

破产分配是指将破产财产按照法律规定的债权清偿顺序和案件实际情况确定的受偿比例进行清偿的程序。破产财产的分配应当遵守法定的分配顺序和分配方法。对破产财产可以进行一次性分配，也可以进行多次分配，需视破产财产多少、变价难易等情况而定。

《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。在实践中，有些破产财产处分较为困难，或在变价过程中会造成较大损失，有些破产企业的债权一时难以追回，股权无法变现，在破产分配时，经债权人会议决议，可以进行实物分配、债权或股权分配。

管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。债权人会议表决通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可，经人民法院裁定认可后，由管理人执行。

管理人实施分配，应当通知所有债权人。对债权人留有明确姓名或名称、地址、银行账户，无须债权人受领行为即可交付的，管理人应当在通知后直接将破产财产分配额交付债权人。无法通知且无法直接交付的债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

对附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，提存的分配额应当分配给其他债权人。在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，提存的分配额应当交付给该债权人。

破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

四、破产程序的终结

1．破产终结程序

破产程序终结方式主要有四种：

（1）因和解、重整程序顺利完成而终结；

（2）因债务人消除破产原因或以其他方式解决债务清偿问题（包括自行和解）而终结；

（3）因债务人的破产财产不足以支付破产费用而终结；

（4）因破产财产分配完毕而终结。在破产清算程序中仅涉及后两种情况。

管理人应及时提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内做出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。

管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。

2．遗留事务的处理

在破产程序因债务人财产不足以支付破产费用而终结，或者因破产人无财产可供分配或破产财产分配完毕而终结时，自终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：

（1）发现在破产案件中有可撤销行为、无效行为或者债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取非正常收入和侵占企业财产的情况，应当追回财产的；

（2）发现破产人有应当供分配的其他财产的。

有上述情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。

破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权依法继续承担清偿责任。实际上，债权人可以在破产程序进行中就能够依法追究保证人和其他连带债务人的清偿责任。

练习题

一、单项选择题

1．根据企业破产法律制度的规定，下列各项中，对企业破产案件实施管辖权的法院是（　）

A．债务人住所地法院

B．申请人住所地法院

C．企业破产财产所在地法院

D．债权人和债务人协议选择的法院

2．某企业被人民法院受理破产申请后，该企业在人民法院受理破产申请前1年内发生的下列行为中，管理人有权请求人民法院予以撤销的是（　）

A．向关联企业转让一套关键生产设备

B．对关联企业的一项贷款合同提供保证担保

C．解除了与关联企业的一项买卖合同

D．放弃关联企业所欠的一笔劳务费

3．人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人家公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未付价款。乙公司得知甲公司破产申请被受理后，立即通过传真向甲公司的管理人要求取回在运途中的货物。管理人收到乙公司传真后不久，即收到了乙公司发运的货物。下列表述中，正确的是（　）

A．乙公司有权取回该批货物

B．乙公司无权取回该批货物，但可以就买卖合同价款向管理人申报债权

C．管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人立即支付全部价款

D．管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人就价款支付提供担保

4．下列属于共益债务的是（　）

A．破产案件的诉讼费用

B．管理、变价和分配债务人财产的费用

C．管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用

D．债务人财产受无因管理所产生的债务

5.2008年7月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。按照合同约定，双方已于2008年8月底前各自履行了合同义务的50%，并应于2008年年底将各自剩余的50%的合同义务履行完毕。2008年10月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。2008年10月31日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告，但直至2008年12月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。根据企业破产法律制度的规定，下列关于该买卖合同的表述中，正确的是（　）

A．乙公司应当继续履行合同

B．乙公司无须继续履行合同

C．乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保

D．乙公司有权就合同约定的违约金申报债权

6．某公司被债权人申请破产且已被人民法院受理，共有15位债权人申报债权，债权总额为2300万元。其中某银行的债权额为500万元，由债务人的房产作抵押。当债权人会议讨论决定债务人是否继续营业时，下列情形可以通过的是（　）

A．有9位债权人同意，其代表的债权额为850万元

B．有8位债权人同意，其代表的债权额为950万元

C．有7位债权人同意，其代表的债权额为1050万元

D．有6位债权人同意，其代表的债权额为1150万元

7．债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过（　）

A．5人

B．7人

C．9人

D．6人

8．根据企业破产法律制度的“原文”规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人和出资额占债务人注册资本______　以上出资人可以向人民法院申请重整（　）

A．8%

B．5%

C．10%

D．15%

9．通过重整计划草案需要满足的条件是（　）

A．出席会议的同一组债权人半数以上同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的过半数

B．出席会议的同一组债权人半数以上同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上

C．出席会议的同一组债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的过半数

D．出席会议的同一组债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上

10．自人民法院裁定批准重整计划之日起，下列作法不符合《企业破产法》规定的是（　）

A．在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行

B．重整计划由债务人负责执行

C．债权人未依照规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利

D．债权人对债务人的保证人所享有的权利，按照重整计划相应调整

11．某企业被债权人申请破产并被受理，经审理查明，债权总额为2100万元，其中无财产担保债权总额为1500万元。此后债务人提出和解，人民法院召集债权人会议对和解协议草案进行表决时，出席会议的债权人所代表的债权额为1800万元，其中有表决权的债权人过半数同意和解，同意和解协议的债权人所代表的债权额最少应当是（　）

A．1500万元

B．1400万元

C．1200万元

D．1000万元

12．在破产程序中，债务人与债权人会议达成的和解协议发生效力后，应受和解协议约束的人是（　）

A．债务人

B．和解债权人对债务人的保证人所享有的权利

C．和解协议成立前，全部债权均有财产担保的债权人

D．和解债权人和其他连带债务人

13．甲公司被依法宣告破产，管理人的清算结果为：甲公司的破产财产共1900万元，发生破产清算费用110万元，欠职工工资140万元，欠税款1500万元，破产债权3000万元，其中乙公司拥有破产债权1000万元。根据《企业破产法》规定，乙公司受偿的金额为______万元（　）

A．150

B．50

C．35

D．15

14.2007年9月25日，人民法院受理了A国有企业的破产案件，并于2007年11月10日宣告A国有企业破产程序终结。2009年1月12日，人民法院发现A国有企业曾于2006年10月23日放弃自己对B企业的债权。对此情形，下列说法中正确的是（　）

A．A企业的该行为属于破产受理前6个月之前发生的，不能撤

B．应由债权人请求人民法院追回财产，追加分配

C．应由管理人请求人民法院追回财产，追加分配

D．已经超过了1年的期间，不能追回财产

二、多项选择题

1．根据我国《破产法》的规定，破产界限的实质标准是债务人不能清偿到期债务。下列情形中，可以界定为债务人不能清偿到期债务的有（　）

A．债务人不能以财产、信用或能力等任何方式清偿债务

B．债务人停止支付到期债务并呈连续状况

C．债务人资不抵债

D．债务人对主要债务在可预见的相当长时间内持续不能偿还

2．自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的法定代表人应承担的义务有（　）

A．妥善保管其占有和管理的财产

B．列席债权人会议并如实回答债权人的询问

C．未经人民法院许可不得离开住所地

D．破产清算前不得新任其他企业的董事，但可以担任其他企业的监事和高级管理人员

3．甲公司被债权人申请破产且已被受理，下列人员中，可以担任该破产案件管理人的有（　）

A．李某曾因酒后开车被行政拘留

B．张某曾出具虚假的审计报告，被吊销了注册会计师证书

C．王某曾在甲公司担任兼职会计

D．赵某与甲公司的财务科长是好朋友

4．假设人民法院于2007年9月10日受理甲企业法人破产案件，12月10日做出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中，相关当事人不能依法主张抵销的是（　）

A．甲企业的债务人乙，在2007年9月30日时取得了对甲的债权

B．甲企业的债权人丙，在明知甲企业不能清偿到期债务的事实的情况下，于2006年10月10日对甲企业负担债务

C．甲企业的债务人丁，于2006年9月1日取得了对甲企业的债权

D．甲企业的债权人戊，于2006年9月5日取得了对甲企业的债务

5．下列关于破产费用与共益债务清偿的表述中，符合企业破产法规定的有（　）

A．破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿

B．债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿共益债务

C．债务人财产不足以清偿所有共益债务的，按照比例清偿

D．债务人财产不足以清偿所有破产费用的，在按照比例清偿后，管理人应当提请人民法院终结破产程序

6．人民法院于2010年6月受理了甲企业的破产案件。根据企业破产法律制度的规定，以下各选项中，属于共益债务的有（　）

A．同年7月，破产管理人在执行职务的过程中，致人损害产生的债务

B．同年5月，甲企业厂房失火，导致隔壁家具店的高档木材全部烧毁，由此产生的债务

C．同年12月，破产管理人应获得的报酬

D．同年12月，甲为继续营业而应支付其员工的劳动报酬

7．根据企业破产法的规定，下列选项中，可以作为破产债权申报的有（　）

A．破产宣告时尚未到期的债权

B．破产宣告时附停止条件的债权

C．破产案件受理前成立的有财产担保的债权

D．管理人决定解除破产企业未履行的合同，除实际损失之外，依合同约定应支付给对方当事人的违约金

8．对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于______没有表决权（　）

A．选任和更换债权人委员会成员

B．决定继续或者停止债务人的营业

C．通过和解协议

D．通过破产财产的分配方案

三、简答题

1．什么是管理人？如何确定管理人？

2．什么是债务人财产？

3．什么是取回权？财产权利人在什么情况下可行使取回权？

4．管理人在什么情况下可行使债务人财产的收回权？

5．什么是别除权？如何行使别除权？

6．什么是破产债权？关于破产债权的申报期限有哪些规定？

7．什么是重整？重整申请如何提出？

8．和解申请如何提出？和解协议如何生效？

四、案例分析题

1．甲股份有限公司因经营管理不善，无力偿还到期债务，该公司的债权人A公司于某年6月12日向甲公司所在地法院提出破产申请。法院于6月15日通知甲公司，甲公司认为《企业破产法》不适用于股份有限公司，提出异议。法院于6月23日裁定受理该破产申请，同时指定B律师事务所作为管理人。管理人对甲公司的财产和债务情况整理如下：

（1）甲公司全部资产价值为5200万元，其中包括：①　用于对工行800万元贷款提供抵押担保的办公楼价值740万元；②　用于对所欠A公司货款700万抵押担保的厂房价值550万元；③　一套加工设备价值90万元；④　丙公司欠付的劳务费15万元。

（2）甲公司全部债务共15800万元，其中包括：所欠工行贷款800万元；欠A公司货款700万元；欠发职工工资和社会保险费用470万元；欠交税款220万元；欠丙公司货款15万元；管理人于8月3日解除甲公司与丁公司的合同，给丁公司造成损失230万元。

（3）乙公司提出，以上资产中价值90万元的设备是乙公司出租给甲公司的，所有权属于乙公司，并提供了租赁合同。

（4）丙公司提出以货款抵销欠付甲公司的劳务费。经管理人查明，此前丙公司欠甲公司15万元的劳务费一直没有支付。同年4月30日丙公司知道甲公司有大笔到期债务无力清偿后，遂向甲公司转让15万元货物。

（5）除上述债务外，还发生诉讼费80万元、管理人员报酬60万元、注册会计师清算费用50万元、评估费20万元、为债务人继续营业而应支付的职工工资28万元。法院受理破产申请后，戊公司有充分证据证明甲公司对戊公司不当得利22万元，要求返还给戊公司。

（6）甲公司注册资本为1000万元，但到破产申请受理日，甲公司的某股东尚差200万元的出资未缴足，该股东有补足股本的能力。

要求：根据企业破产法律制度的规定，分析回答下列问题。

（1）甲公司的破产申请人、法院受理时间、甲公司提出异议的理由、管理人的产生是否合法？说明理由。

（2）甲公司破产前租用乙公司的设备，是否属于破产财产？应如何处理？说明理由。

（3）丙公司提出以货款抵销欠付劳务费的要求是否合法？说明理由。

（4）甲公司的股东未缴足的出资应如何处理？说明理由。

（5）哪些属于破产费用？哪些属于共益债务？如何清偿？说明理由。

（6）说明本案的破产清偿顺序？

（7）丁公司可以获得的清偿金额为多少（列出计算过程）？

2.2007年5月，A公司与B公司订立了一份80万元的购货合同。合同约定：2007年6月1日B公司发货，2007年6月10日A交付货款。B公司如期付货，但A公司却未按合同规定交付货款。

2007年6月20日，B公司上门催讨货款，A公司借口货物质量不合格，拒绝付款。此后，B公司因为董事会人员调整，公司内部一直处于混乱状态，没有再提起A公司欠款之事。2009年5月10日，由于山洪暴发冲坏了B公司的办公大楼和厂房，2009年8月20日，B公司才恢复正常经营。2009年9月1日，B公司新任领导再次提起A公司欠款问题，准备提起诉讼。B公司新任领导认为虽已超过2年诉讼时效，但由于山洪暴发属于不可抗力，应引起诉讼时效的中止。经了解，B公司得知A公司的另一债权人D公司已经向人民法院申请A公司破产的申请。

2009年10月1日人民法院依法宣告A公司破产。A公司主要的债权、债务情况如下：

（1）　2007年5月20日　A公司以自己价值250万元的办公楼作抵押　向工商银行贷款200万元，期限3年；

（2）2007年9月30日，A公司又以该办公楼作抵押，向建设银行贷款150万元，期限1年。因A公司不能清偿到期贷款，建设银行已于2009年2月1日向法院起诉，案件正在审理过程中；

（3）D公司为A公司债务的保证人，在2008年4月10日曾代替A公司清偿债务65万元，但D公司在2008年4月20日曾欠A公司债务50万元，D公司向管理人提出行使抵销权，抵销对A公司的50万元的债务。

（4）上述用于抵押的办公楼拍卖价款为250万元。

要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题。

（1）B公司诉讼时效的中止的说法是否正确？为什么？

（2）工商银行是否享有优先受偿权？为什么？

（3）D公司能否行使抵销权？为什么？

（4）建设银行享有的A公司抵押财产的债权是多少？为什么？

项目六　合同法

学习要点

☆掌握合同的概念和特征。

☆掌握合同的类别及其区别。

☆了解合同法的基本原则。

☆掌握合同的订立，要约、承诺、要约邀请。

☆掌握合同的效力，各种效力形式的具体情形。

☆掌握合同的履行的原则、合同履行的抗辩权、合同的保全。

☆掌握合同的变更、解除、转让的法律规定。

☆掌握合同权利义务关系的终止。

☆掌握合同责任，违约责任和缔约过失责任。

任务一　合同法概述

第一节　合同的概念和特征

【案例引入】

张某与吴某赌博，欠吴某20万元，吴某威胁张某写下借条否则要“闹到家里”。后吴某以偿还借款为由多次找张某还钱，张某没钱且认为借款根本不存在。吴某认为借款合同就是依据，有合同就该按照合同还钱。

问：张某和吴某的合同是否得到法律的保护？

一、合同的概念

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）所称“合同”，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、合同的特征

（1）合同是两个或两个以上当事人之间的协议。如甲乙双方签订房屋买卖合同就是双方当事人之间的协议；甲、乙、丙三方之间签订的合伙合同就是多方当事人之间的协议。

（2）合同是当事人在平等自愿的基础上达成的协议。平等，是指当事人双方在订立合同时的法律地位是平等的，相互间不存在隶属关系。自愿是指在合同关系中，任何一方均不得将自己的意志强加给对方。

（3）合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。设立、变更、终止民事民事权利义务关系是当事人订立合同的目的。如甲乙签订技术转让合同，甲订立合同是为获得技术，乙订立合同是为了获得金钱。

第二节　合同的分类

【案例引入】

甲预租住乙的房屋，双方签订租房合同，约定甲在合同签订后两天内支付定金2000元。5天后，甲向乙交付定金时得知乙已经将该房屋租给了丙。甲认为乙属于违约，应当按照合同约定履行定金责任双倍返还定金。

问：甲的要求能否得到法律的支持？

一、双务合同和单务合同

以当事人一方还是双方承担义务为标准，可将合同分为双务合同和单务合同。当事人双方相互享有权利，互负给付义务的合同称为双务合同。如买卖合同、租赁合同等。当事人一方负担义务，对方仅享有权利不负担义务的称为单务合同，如借用合同。

区分双务合同与单务合同的法律意义：第一，先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权仅适用于双务合同，单务合同不适用；第二，双务合同有风险负担问题，如当事人一方因不可抗力致使合同不能履行时，可以解除合同，如果对方已经履行，应将所得利益予以返回，单务合同则没有给付及返回问题。

二、有偿合同与无偿合同

以当事人从合同中获取利益是否需要支付相应的代价为标准，可将合同分为有偿合同和无偿合同。一方履行合同义务，对方获得利益要为此支付相应代价的为有偿合同，如买卖合同、租赁合同、保险合同等；一方给付某种利益，对方取得该利益时无须支付任何代价的称为无偿合同，如借用合同、赠予合同。

区分有偿合同与无偿合同的法律意义：第一，有偿合同债务人的注意义务较无偿合同为重，如在保管合同中，对保管物的灭失，有偿保管人负有过失赔偿责任，无偿保管人仅负重大过失责任。第二，限制行为能力人订立与之行为能力不相适应的有偿合同，须经法定代理人同意或追认才有效，而对纯粹获利的赠予等无偿合同，则可独立为之。

三、有名合同与无名合同

以法律是否为合同规定了一定名称为标准，可将其分为有名合同与无名合同。法律已确定特定名称及规则的称为有名合同，如合同法分则规定的买卖合同等15类都属于有名合同。法律尚未确定名称与规则的称为无名合同。如物业管理合同、电子认证合同等。

区分有名合同与无名合同的法律意义：有名合同的订立、变更或解除应按照合同法的规定办理；根据《合同法》第24条的规定，无名合同可适用合同法总则并参照分则或其他法律最相类似的规定办理。无名合同只要不违反社会公德、社会公共利益和法律的禁止性规定，当事人可以自主设立，法律承认其效力。

四、诺成合同与实践合同

以合同成立是否需要以实际交付标的物为标准，可将合同分为诺成合同和实践合同。当事人一方的意思表示一经对方同意合同即能成立或生效的，称为诺成合同，如买卖合同、承揽合同。如果合同成立或生效除当事人双方意思表示一致以外还需交付标的物的，称为实践合同，如财产保管合同、自然人之间的借款合同、定金合同、赠予合同（公益性赠予除外）、质押合同等。诺成合同与实践合同的区分标准，通常应根据法律的规定及交易习惯而定。

区分诺成合同与实践合同的法律意义：确定合同是否生效以及何时生效。

五、要式合同与不要式合同

以合同成立或生效是否应采取一定的形式为标准，可将其分为要式合同与不要式合同。法律规定应当采取特定方式才能成立的称为要式合同，如房屋买卖合同、技术转让合同。而无须采用特定形式，只要当事人意思表示一致合同便可成立的称为不要式合同，如买卖合同等。

区分要式合同与不要式合同的法律意义：确定合同是否生效以及何时生效。

六、主合同与从合同

以两个合同之间的主从关系为标准，可将其分为主合同和从合同。无须以其他合同存在作为条件的合同称为主合同，而必须以其他合同作为存在条件的合同称为从合同。如贷款合同为主合同，为其担保设立的抵押合同就是从合同。

区分主合同与从合同的法律意义是：第一，主合同是从合同的存在基础，没有主合同便没有从合同。第二，主从合同存在制约关系，如主合同无效，从合同也无效。但从合同无效，不能推定主合同无效。

第三节　合同法概述

【案例引入】

李、王二人是恋人关系，分手时女方李某要求王某写下补偿“青春损失费”10万元的协议，王某应允。后李某拿该协议要求王某履行时，王某拒绝。

问：该协议是否可以得到法律保护？

一、合同法的概念与特征

合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《合同法》。《合同法》分总则、分则、附则三篇，共23章428条，是一部较为详尽、严密、具有可操作性的法律。《合同法》自1999年10月1日起施行。为保障《合同法》的顺利实施，最高人民法院先后通过了许多相关的司法解释。《合同法》第2条规定，平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均属合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议除外。

合同法具有以下特征：

1．合同法是私法

合同法规范当事人之间因私人利益产生的合同法律关系，强调主体平等、意思自治。合同作为一种法律事实，是当事人自由约定，协商一致的结果。如果当事人之间的约定合法，则在当事人之间产生相当于法律的效力。当事人就必须按照约定履行合同义务。任何一方违反合同，都要依法承担违约责任。

2．合同法是自治法

合同法主要是通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系。合同法通过任意性规范或引导当事人的行为，或补充当事人意思的不完整。合同法对当事人意思自治的限制，即合同法中的强制性规范，被严格限制在合理与必要的范围之内。

3．合同法是财产交易法

合同法与物权法均属财产法范畴，其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系，是从静态角度为财产关系提供法律保护，而合同法则调整财产的流转关系，即商品交换关系，即从动态角度为财产关系提供法律保护。

二、合同法的基本原则

1．平等原则

合同当事人法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，各方应在权利义务对等的基础上订立合同。

2．意思自治原则

意思自治是贯彻合同活动整个过程的基本原则，在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

3．公平原则

当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。任何当事人不得滥用权力，不得在合同中规定显失公平的内容，要根据公平原则确定风险与违约责任的承担。

4．诚实信用原则

当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的情况下，要依据诚实信用原则解释法律和合同，平衡当事人之间的利益关系。

5．守法、不损害社会公共利益原则

当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

任务二　合同的订立

当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。合同采用书面形式对于固定证据、警告当事人郑重其事、区分磋商与缔约两个阶段均有重要意义。采用口头形式的合同虽方便易行，但缺点是发生争议时难以举证确认责任，不够安全。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，除法律另有规定外，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同。

当事人订立合同的一般程序包括要约、承诺两个阶段。

第一节　要约

【案例引入】

小张走进电器商城，想要买一台照相机，小张向售货员询问各款式的价格和性能，随后小张看中一款相机并询问价格，售货员回答这款相机6000元，小张认为价格偏贵就回复说5600可以吗？售货员表示最低只能5800。

问：以上行为中哪个行为可以视为要约邀请，哪个行为视为要约？

一、要约和要约邀请

要约是指希望和他人订立合同的意思表示。要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。根据《合同法》规定，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定。此项条件要求该意思表示已经具备了未来合同的必要内容。（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但若商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。

要约与要约邀请的主要区别是：（1）要约相对人一般都是特定的，而要约邀请相对人是非特定的。（2）要约的内容具体确定，而要约邀请的内容一般是不确定的。（3）要约是订立合同的行为，对要约人具有约束力；要约邀请是合同订立的预备行为，对行为人没有约束力。

例如，根据《商品房买卖合同解释》规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

二、要约的生效与失效

要约到达受要约人时生效。“到达”即到达相对人的控制范围。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺；（4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。

三、要约的撤回与撤销

要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤回要约是在要约尚未生效的情形下发生的。如果要约已经生效，则非要约的撤回，而是要约的撤销。

要约也可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但下列情形下的要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限的；（2）以其他形式明示要约不可撤销的；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

第二节　承诺

【案例引入】

小张走进电器商城，想要买一台照相机，小张向售货员询问各款式的价格和性能，随后小张看中一款相机并询问价格，售货员回答这款相机6000元，小张认为价格偏贵就回复说5600可以吗？售货员表示最低只能5800。小张说那能送一张SD卡吗？售货员表示同意。随后拿出售货确认书填写并让小张签字，签字后小张在收银台付了款。

问：1．以上行为中哪个可以视为承诺？

2．双方的买卖合同在何时成立？

一、承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人做出。

承诺应在要约确定的期限内到达要约人，要约确定的期限称为承诺期限。对于承诺期限的起算，法律规定：要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式做出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限，是指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人的期间、受要约人做出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。

二、承诺的内容

承诺的内容应当与要约的内容一致。在实践中，受要约人可能对要约的文字乃至内容做出某些修改，此时承诺是否具有法律效力需根据具体情况予以确认。《合同法》规定，受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

三、承诺的效力

承诺自通知到达要约人时生效。“到达”同样指到达相对人的控制范围。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。承诺生效时合同成立。

四、承诺的撤回

承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。承诺到达即承诺生效，承诺生效即合同成立，即双方当事人受到合同内容的约束。因此，承诺不存在撤销的问题。

五、承诺的迟延与迟到

受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到的承诺为有效承诺。

第三节　合同成立的时间与地点

【案例引入】

甲乙双方签订一个跨国买卖合同，双方以电子邮件的方式进行反复磋商，最后位于美国的乙方于2016年5月20日同意了甲方当天邮件的全部内容，并表明最终以合同为准。双方在5天后在上海签订了正式的买卖合同，约定3个月后交货付款，价格以合同成立时成立地的价格为准。

问：该合同的价格应当以什么时间、什么地点的价格履行？

一、合同成立的时间

由于合同订立方式的不同，合同成立的时间也有不同：（1）承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。

对于第（2）、（3）种情况，如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。

二、合同成立的地点

合同成立的地点又称为合同的签订地。由于合同订立方式的不同，合同成立地点的确定标准也有所不同：（1）承诺生效地为合同成立地点，这是大部分合同成立的地点标准。（2）采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（3）采用数据电文形式的，以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第四节　合同的内容

【案例引入】

小王是应届大学毕业生，在与用人单位签订合同时，用人单位提供的劳动合同中有以下条款：

1．在整个劳动合同期间，用人单位认为小王不符合岗位要求的，提前半个月通知即可解除合同。

2．小王每天工作时间是10个小时，每个月休息2天，休息期间无工资收入。且如果是未完成单位分配的任务加班，不支付加班工资，小王放弃索要加班工资的权利。

3．小王在上下班途中遇到的伤害不属于工伤，无权要求单位支付工伤赔偿。

问：小王认为以上条款明显不合理，但是工作难找，进退两难。你能给小王什么建议吗？

一、合同的内容

合同的内容是指当事人订立合同的各项意思表示，表现为合同的条款，在不违反法律强制性规范的情况下，合同的内容由当事人约定，一般包括以下几方面：

（1）当事人的名称或者姓名和住所。

（2）标的。标的是合同权利义务共同指向的对象。

（3）数量。

（4）质量。

（5）价款或酬金。

（6）履行的期限、地点、方式。

（7）违约责任。

（8）解决争议的方法。

一般而言，第（2）、（3）、（5）是不能缺少的合同条款。

二、格式条款

格式条款是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。

格式条款的适用可以简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本，避免道德风险，因此，往往有利于交易双方当事人。

但是，由于格式条款是由一方当事人拟定，且在合同谈判中不容对方协商修改，条款内容难免有不公平之处。所以《合同法》对格式条款的效力及解释作了特别规定，以保证合同相对人的合法权益：（1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。（2）格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

三、免责条款

免责条款是指合同当事人在合同中规定的排除或限制一方当事人未来责任的条款。基于合同自由原则，对双方当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干涉。但若事先约定的免责条款明显违反诚实信用原则及社会公共利益的，则法律规定其为无效。《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

任务三　合同的效力

第一节　合同的有效

【案例引入】

甲公司有一项专利技术，甲将这项技术以2000万的价格转让给了泰国某企业，双方于2016年7月5日签订了专利转让合同，并报国家专利局审批。专利局于2016年9月7日批复同意。

问：该专利转让合同何时生效？

一、合同的有效

合同的有效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。

合同生效不同于合同成立。合同成立是一个事实问题，考察当事人之间是否有要约和承诺。合同生效是一个价值判断，考察当事人之间的合同是否符合法律，能否发生法律所认可的效力。

《合同法》根据合同类型的不同，分别规定了不同的合同生效时间。

（1）依法成立的合同，原则上自成立时生效。

（2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

（3）法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。根据《物权法》的规定，需要办理登记的抵押合同及商品房买卖合同均属于这类合同，即未登记不影响合同的生效，只影响物权的设立或者转移。

（4）当事人对合同的效力可以附条件或者附期限。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

第二节　合同的无效

【案例引入】

某公司资金缺乏预筹款，但为了避免非法集资，于是就以入股的形式，吸收公众存款。入股协议约定：投资者即为公司股东，不参与公司经营和决策，仅享有每年获得投资款10%的收益，3年后公司原价归还投资本金，同时投资者丧失股东资格。

问：如何评价该入股协议的效力？

一、无效合同的概念

无效合同是指合同因欠缺生效要件而不发生当事人预期法律效力的合同。此处的无效合同指绝对无效的合同，排除因可撤销、效力待定而无效的情形。

二、无效合同的种类

（1）以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误认识而订立合同。如甲与乙订立买卖合同时，故意掩盖产品的重大瑕疵，提供合格产品的虚假证明。胁迫是指当事人一方以将来要发生的损害或者直接施加损害相威胁，使对方产生心理恐惧而被迫订立的合同。如甲与乙订立借款合同时，甲为了使乙接受其苛刻条件，以如不接受这些条件便将乙曾经受贿的事实向他单位举报相威胁，乙被迫接受签订了合同。

（2）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同。恶意串通是指当事人非法串通在一起，共同订立造成国家、集体或者第三人利益的损害的合同。如甲乙串通将乙承租丙的吊车以低价卖给甲的合同。

（3）以合法形式掩盖非法目的的合同。这种合同是指当事人为了规避法律，实现违法目的而订立的以合法形式出现的合同。如当事人为了转移赃物或逃避法院强制执行，订立虚假的并不准备履行的赠予或买卖合同。

（4）损害社会公共利益的合同。指合同履行的结果会对社会公共利益造成损害，如借腹生子合同、赌博合同等。

（5）违反法律、行政法规的禁止性或强制性规定合同。这类合同是指合同的内容违反了法律、行政法规中的禁止或强制性规定。如我国金融法禁止非金融企业之间借贷，如果企业间订立了借贷合同，则属于无效合同。

第三节　可撤销合同

【案例引入】

张某带着儿子在河边玩耍，不料儿子掉入河中，张某不会游泳，千钧一发之际，李某路过表示可以救张某儿子，但是张某需支付10万元报酬，张某毫不思考立刻同意了。儿子获救后，张某对李某万分感激，但是张某一时拿不出这么多钱给李某报酬，李某多次催要随即将张某告上法庭，并出示了录音证据。张某认为，李某是乘人之危。

问：张某是否应当支付承诺的10万元报酬？

一、可撤销合同的概念和特征

可撤销合同是指当事人订立合同时，因意思表示不真实，一方行使撤销权而使其归于无效的合同。其法律特征是：（1）这类合同是由当事人一方的意思表示不真实所致；（2）需由一方行使撤销权，请求撤销合同；（3）合同在未被撤销以前有效，享有撤销权的一方当事人不行使撤销权的，合同仍然有效；（4）撤销权人可以请求撤销，也可以请求变更合同。

二、可撤销合同的种类

（1）因重大误解订立的合同：重大误解是指方当事人因自己的错误认识而对合同的内容发生误解从而使自己遭受重大损失的合同。如商店营业员看错商品价目单，错将18000元的貂皮大衣以1800元价格出售。

（2）显失公平的合同：是指一方在订立合同时，利用自己的优势地位或者利用对方没有经验而订立的给对方造成重大损失的合同。如甲企业利用乙企业的业务员缺乏经验，从乙企业订购了一批明显低于市场一般价格的货物。

（3）因欺诈、胁迫订立的合同：是指一方采取欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，这种合同只要没有损害国家利益就为可撤销合同。

（4）乘人之危订立的合同：是指一方乘对方处于某种危难境地而提出苛刻条件，使对方被迫接受订立的合同。如甲父因突发疾病住院急需一大笔押金向乙借款，乙乘机提出高额的利息为条件，甲被迫接受而订立的借款合同。

三、撤销权的行使

撤销权的行使，不一定必须通过诉讼的方式，可直接向对方行使撤销权。但如果双方对撤销合同有争议，则必须提起诉讼或仲裁，请求人民法院或仲裁机构予以裁决认定。当事人诉讼请求合同变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的；（2）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。

四、合同被确认无效或被撤销的法律后果

1．返还财产

所谓返还财产，是指一方当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后对其已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受对方交付的财产则负有返还对方的义务。需要注意的是：（1）返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态；（2）返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息；（3）行使返还财产请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错。

2．赔偿损失

根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

3．收归国库或返还集体或第三人

因当事人故意订立的损害国家利益或社会公共利益的无效合同，当事人已经取得或约定取得的财产应收归国库所有，或返还给集体或第三人。当事人一方是故意的，应采取单方返还的办法；如果双方都是故意的，应迫缴财产收归国家所有。如甲与乙为了获取非法利益，签订了一个买卖走私物品的合同，由于该合同损害了国家利益，应将走私物和货款收归国库。

第四节　效力待定合同

【案例引入】

原告王某在某乡从事个体饮食业，被告刘某（1992年10月3日出生）于2006年至2007年在乡中学读初中时，有部分时间在原告处搭伙，被告父母经常为其交伙食费。2007年12月底，原告告知被告在2年间其累计欠8320元饭菜款，并要被告写下欠条，叫刘某从其父母处偷一部分钱还债，不足的部分等刘某离校打工后予以偿还。据查明，原告以同样的方法让在此搭伙的许多初中生（均为未成年人）写下欠条，其中许某12100元、郑某7650元。由于数额较大，原告叫这些学生待离校后打工归还。对上述情况，原告均未告知学生的家长和学校老师。后原告见到被告的父母，要求其替被告偿还被告的欠款，被告的父母认为饭款已结清拒绝支付而引起纠纷，原告于是在2008年1月向法院提起诉讼，要求被告支付其所欠的8320元饭款。

问题：限制民事行为能力人签订合同的效力如何？

一、效力待定合同的概念

效力待定合同，是指合同订立后尚未生效，需经权利人追认才能生效的合同。合同被权利人追认后，合同自始有效，即从合同成立时起生效。效力待定的合同可以概括为“主体资格有瑕疵”的合同。

二、效力待定合同的类型

1．限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同

《合同法》规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同。

法律在保护限制民事行为能力人合法权益的同时，为避免合同相对人的利益因为合同效力待定而受损，特别规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未做表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。其中的“善意”是指相对人在订立合同时不知道与其订立合同的人欠缺相应的行为能力。

2．无权代理人订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。

3．无处分权人订立的合同

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。

任务四　合同的履行

第一节　合同履行的规则

【案例引入】

AB公司签订跨境贸易合同，该合同长期有效，A公司每月向B公司发货，货到付款。但合同对其他具体内容约定不明确。

问：1.A公司每月发货的结算价格应当如何计算？

2.A公司发货的运费应当谁来承担？途中风险应当谁来承担？

3.A公司每月几日向B公司发货？

一、约定不明时，合同内容的确定规则

合同生效后，合同的双方当事人应当正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务。在合同的履行中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规则仍不能确定的，依照下列规则确定。

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

二、向第三人履行和由第三人履行

为保障涉及第三人的合同履行中各方当事人的正当权益，《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

三、中止履行、提前履行与部分履行

（1）中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

（2）提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。需要注意的是，《合同法》第208条的规定，把提前履行作为借款人的一项权利对待，因此，属于提前履行规则的例外。

（3）债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

第二节　合同履行中的抗辩

双务合同中的双方当事人互为债权人和债务人，双方的履行给付具有牵连性，为了体现双方权利义务的对等及保护交易安全，《合同法》为双务合同的债务人规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种履行抗辩权，使得债务人可以在法律规定的情况下保留给付以对抗相对人的请求权。

【案例引入】

宋某预购买张某房屋一套，双方经过协商在2015年8月达成协议，约定：房屋总价70万元，宋某在签订合同时付定金10万元，即可对房屋进行装修，其余款项在过户时一次性付清。在宋某交付定金后，张某得知宋某经营的公司因经营状况严重恶化被其他债权人告到法院，财产被法院扣押。张某即提出宋某暂时不能对房屋进行装修改造，付清余款后才能将房屋钥匙交给宋某。

问：张某的主张是否有法律依据？

一、同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。《合同法》规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

二、后履行抗辩权

后履行抗辩权，是指双务合同中应当先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

三、不安抗辩权

不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对等给付时，有暂时中止履行合同的权利。《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。主张不安抗辩权的当事人如果没有确切证据中止履行的，则应当承担违约责任。

当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第三节　合同的保全

代位权与撤销权共同构成合同的保全制度。代位权是针对债务人消极不行使自己债权的行为，撤销权则是针对债务人积极侵害债权人债权实现的行为。两者或者为了实现债务人的财产权利，或是恢复债务人的责任财产，从而确保债权人债权的实现。

【案例引入】

甲对乙享有20万元的债权，乙无其他可供执行的财产。甲得知乙本来对丙享有15万元债权，但是乙单方面意思表示免除了丙的债务。

问：甲能否对丙主张权利？甲应该如何依法主张自己的权利？

一、代位权

代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。

1．代位权行使的条件

债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（1）债权人对债务人的债权合法。

（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

（3）债务人的债权已到期。债权人在主张代位权时，要求债权人的债权已经到期。

（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

2．代位权行使的法律效果

债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从此规定来看，债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

二、撤销权

1．撤销权的概念与性质

撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。

撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，故又称废罢诉权。债权人行使撤销权，可请求受益人返还财产，恢复债务人责任财产的原状。合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权不同，保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之间已经生效的法律关系。此种撤销权的效力扩及第三人，目的是为了维护债务人清偿债权的清偿能力。而可撤销合同中的撤销权并没有扩及第三人，其目的也是为了消除当事人之间意思表示的瑕疵。

2．撤销权的成立要件

债权人行使撤销权，应当具备以下条件：

（1）债权人需以自己的名义行使撤销权。

（2）债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期。

（3）债务人实施了减少财产的处分行为。债务人减少财产的处分行为体现为：①　放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害；②无偿转让财产，对债权人造成损害；③以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。其中第③种处分行为不但要求有客观上对债权人造成损害的事实，还要求有受让人知道的主观要件。

（4）债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。当债务人的处分行为符合上述条件时，债权人可以请求人民法院撤销债务人的处分行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

3．撤销权行使的期限

《合同法》对撤销权的行使规定了期限限制。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

4．撤销权行使的法律效果

一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归无效。债务人的处分行为无效的法律后果则是双方返还，即受益人应当返还从债务人获得的财产。因此，撤销权行使的目的是恢复债务人的责任财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。

任务五　合同的变更、解除与转让

第一节　合同的变更

【案例引入】

甲与用人单位的劳动合同约定，甲的基本工资执行当地最低工资标准1200元/月，后当地最低工资标准提高到1500元/月。

问：甲的基本工资是否自动变更为1500元/月？

一、合同变更的概念

《合同法》所称合同的变更是指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于合同的转让。

二、合同变更的方式

（1）协议变更，即当事人双方经协商达成变更协议的变更。当事人对合同变更的内容约定不明确，推定为未变更。变更依法应当办理批准、登记手续，办理相关手续后才发生变更的效力。

（2）法定变更，即基于法律的直接规定事由出现，当事人一方行使变更权而导致的合同内容的变化。如合同履行中发生不可抗力事由，合同中的违约责任条款就发生变更。

（3）裁决变更，即对于可撤销合同，当事人可请求法院或仲裁机构裁决变更。

三、合同变更的效力

合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。

第二节　合同的转让

【案例引入】

甲与乙签订了货物买卖协议，甲是买方。协议签订后，甲欲将合同全部权利义务转让给丙。问：

1．甲应当履行什么程序？

2．丙成为合同当事人后，向乙全额支付了货款，并通知乙其将收货的权利转让给了丁。

问：乙应当向谁交货视为履行合同义务？

3．如果丙成为当事人后，不能按期交付货款违约，乙应当找谁承担违约责任？

一、合同转让的概念

合同的转让，即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。合同的转让分为债权转让、债务承担及债权债务的概括移转。

二、债权转让

1．债权转让的条件

债权转让，是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。其中债权人是转让人，第三人是受让人。《合同法》规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。根据此条规定，债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。

2．禁止债权转让的情形

《合同法》规定，下列情形的债权不得转让：（1）根据合同性质不得转让。主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠予合同、委托合同、雇用合同等；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。

3．债权转让的效力

对债权人而言，当全部转让时，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。在部分转让时，原债权人就转让部分丧失债权。

对受让人而言，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。

对债务人而言，债权人权利的转让，不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利：

（1）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。

（2）债务人接到债权转让通知时，若债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

三、债务承担

《合同法》规定，债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。这是因为新债务人的资信情况和偿还能力需得到债权人的认可，以免债权人的利益受到不利影响。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

债务承担除了《合同法》规定的免责的债务承担以外，还有并存的债务承担，即第三人以担保为目的加入债的关系，与原债务人共同承担同一债务。由于并存的债务承担并不使得原债务人脱离债的关系，因此原则上不以债权人的同意为必要。

四、债权债务的概括移转

合同权利义务的概括移转，是指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转让的法律制度。《合同法》规定，当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。概括移转有意定的概括移转和法定的概括移转两种情形。意定的概括移转基于转让合同的方式进行。而法定的概括移转往往是因为某一法定事实的发生而导致。最典型的就是合同当事人发生合并或分立时，就会有法定的概括移转的发生。《合同法》规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第三节　合同的解除

【案例引入】

小张和小李结婚，与婚庆公司签订了婚庆服务合同，合同约定婚礼前一周婚庆公司应当安排原定的司仪将婚礼仪式的全部祝词、音乐进行协商确定，并与小张夫妻俩进行彩排。但婚礼一周前，婚庆公司通知小张该司仪要更换，但又迟迟未能选定符合小张夫妻要求的司仪。小张要求解除与婚庆公司合同，婚庆公司表示，合同中未约定解除的事由，小张应当再给婚庆公司合理的时间去安排。又过了3天，婚庆公司安排了司仪与小张夫妻联系，小张夫妻对司仪并不是很满意，婚庆公司告知他们，现在更换婚庆公司和司仪也找不到更合适的，有可能耽误婚礼的举行，无奈小张夫妻只能采用了这个司仪。

问：1．婚礼前一周，婚庆公司主张小张应当再给婚庆公司合理的时间去安排，是否有法律依据？小张能否直接解除合同？

2．小张夫妻在与婚庆公司的服务合同里面应当进行怎样的约定，才能有效避免这种情况的发生？

一、合同解除的概念

合同解除，是指基于当事人一方的意思表示或双方达成的协议，使合同权利义务关系终止的行为。合同解除可以分为约定解除和法定解除两类。

二、约定解除

约定解除又可分为约定解除条件的解除和协商一致解除。

（1）约定解除条件的解除又称单方解除，是指当事人在合同中约定了解除条件，当条件成立时一方可行使解除权，通知对方便可解除合同。

（2）协商一致解除又称协议解除，是指由于一方或双方发生影响继续履行情况，双方达成解除协议而解除合同。

三、法定解除

法定解除，是指当事人一方发生了解除合同的法定事由，而行使解除权导致的合同终止。根据我国《合同法》第94条的规定，法定解除事由主要有：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

（2）当合同履行期限届满之前，当事人一方明示或以其行为表示不准备履行主要债务的，对方可以解除合同。

（3）当事人迟延履行主要债务，经对方催告后在合理的期限内仍未履行的，对方可以解除合同。

（4）当事人一方迟延履行债务或其他行为，致使不能实现合同目的的，对方可以解除合同。

四、合同解除的法律后果

合同解除的法律后果是：（1）尚未履行的，终止履行；（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施；（3）合同解除不影响结算和清理条款的效力，不影响当事人请求赔偿的权利。

任务六　合同权利义务关系的终止

第一节　合同终止的各种情形

【案例引入】

甲乙签订买卖合同，约定甲先付款，1个月后乙交货。甲付款后下落不明。

1．如果乙想要尽快交货否则货物保管费是巨大的支出，且货物有变质的风险，乙应该如何处理？

2．如果甲被确认死亡，按照其遗嘱由其儿子（12岁）继承其全部财产，乙应当如何履行其交货义务？

3．如果甲乙合同中约定，甲应当上门提货（运费和风险由甲承担），逾期乙可以解除合同。此时乙可以如何处理？

4．以上各种情况分别属于合同权利义务终止的哪种情形？

一、合同终止的概念

合同的终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，使当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。合同消灭的效力，除当事人之间的权利义务终止外，从属于主债的权利义务，也随之消灭。

合同作为一种民事法律关系，必须因一定的法律事实才能终止，引起合同终止的法律事实，根据《合同法》规定，主要有：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人，即混同；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同的权利义务终止后，有时当事人还负有后合同义务，应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。

二、清偿

清偿，又叫履行，是指为了实现合同目的，满足债权，合同债务人依照合同的约定圆满完成约定义务的行为和终局状态。它是合同消灭的最主要和最常见的原因。

债务人直接向债权人清偿债务，当然引起债的消灭。债务人向债权人的代理人、破产企业的清算组织、收据持有人、行使代位权的债权人、债权人与债务人约定的受领清偿的第三人清偿债务的，合同权利义务也因此而消灭。清偿一般应由债务人本人为之。债务人的代理人、第三人代为清偿的，也可以发生清偿的效力，但合同约定或依合同性质不能由第三人代为清偿的除外。第三人在代为清偿后，可代位行使债权人的权利。

债务人清偿债务应当按合同标的清偿，但经债权人同意并受领替代物清偿的，也能产生清偿效果。

债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。

三、抵销

抵销是双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，使得双方的债务在对等额度内消灭的行为。抵销分为法定抵销与约定抵销。

1．法定抵销

《合同法》规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

《合同法》规定的法定抵销须具备以下条件：

（1）需双方互负有债务，互享有债权。

效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效完成后的债权，债权人不得主张抵销，但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。

（2）需双方债务的给付为同一种类抵销的债务只要求同种类，不要求数额或价值相等。

（3）需双方的债务均届清偿期。

合同法的这项要件的规定是以双方当事人均可以主张抵销为前提的，因此，如果在只是一方当事人主张抵销的情形下，并不要求双方当事人的债务均届清偿期。原则上若一项债务已届清偿期，而另一项债务未届清偿期的，则未到期的债务人可以主张抵销。因为期限利益原则上属于债务人。

（4）需双方的债务均为可抵销的债务。

下列债务均不可抵销：（1）法律规定不得抵销的债务。如因故意侵权行为而产生的债务。（2）合同性质不能抵销的债务。如提供劳务的债务、不作为的债务等。（3）当事人约定不得抵销的债务。

法定抵销中的抵销权性质上属于形成权，因此当事人主张抵销的，应当通知对方。通知为非要式。抵销的效果自通知到达对方时生效。抵销不得附条件或与附期限。

2．约定抵销

《合同法》规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

四、提存

提存是指非因可归责于债务人的原因，导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，债务人将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。《合同法》规定的提存是以清偿为目的，所以是债消灭的原因。但是《担保法》规定的提存并非以清偿为目的、而是以担保为目的的提存。

1．提存的原因

《合同法》规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。

2．提存的法律效果

标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务，但债务人还负有后合同义务。除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

五、免除

免除，是指债权人放弃自己部分或全部债权，免除债务人债务的单方法律行为。根据《合同法》第105条的规定，债权人部分或全部免除债务的，合同的权利义务部分或全部终止。

六、混同

混同，是指债权与债务同归于一人，致使合同权利义务消灭的法律事实。如甲乙双方订立一个购销合同，在履行过程中甲乙合并为一个单位，原合同义务都由一个新单位承担，合同关系终止。但是，合同关系涉及第三人的除外。

七、解除

包括约定解除和法定解除，具体见面相关内容。

任务七　合同责任

第一节　缔约过失责任

【案例引入】

A、B两家公司原本为竞争对手，A公司与C公司正在洽谈一项重要的商业合作，B公司获悉后，随即向C公司提出更优厚的条件引诱，最终C公司终止了与A的洽谈。在签合同前，B公司由以公司转型为理由未与C签订合同。C公司在此期间支付巨大的谈判成本，且C公司后来了解到A在与其谈判时已经与D公司签订了类似的合作合同。

问：C公司能够要求A公司赔偿其损失？赔偿的损失范围包括哪些？

一、缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。

二、承担缔约过失责任的情形

《合同法》规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（1）假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。此处所说的“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。恶意是此种缔约过失行为构成的最核心的要件。

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。

（3）当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。所谓泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及向不正当的手段获取的，其披露当然是违背权利人的意思的。所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。如将商业秘密用于自己的生产经营，由自己直接利用商业秘密的使用价值的行为或状态，或非法允许他人使用。无论行为人是否因此而获取一定的利益，都有可能构成缔约过失责任。

（4）有其他违背诚实信用原则的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。

第二节　违约责任

【案例引入】

A、B公司签订货物买卖合同，约定A于2016年12月7日交货，交货前，A的一个员工甲由于对公司不满，将A的货物点火烧掉。由于抢救及时货物有部分损失，但是导致A无法向B如期交货。B要求A按照合同约定按照逾期每天0.3%支付违约金，A认为其违约是由于甲的原因，自己没有主观过错，因此拒绝支付违约金。

问：A的违约是否应当按照合同约定支付违约金？

一、违约责任的概念与特征

违约责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

违约责任具有以下特点：（1）违约责任以合同的有效为前提。（2）违约责任是合同当事人不履行合同义务所产生的责任。如果当事人违反的不是合同义务，而是法律规定的其他义务，则应负其他责任。（3）违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。（4）违约责任是严格责任。《合同法》规定的违约责任采用严格责任。因此，只要合同当事人有违约行为存在，无论导致违约的原因是什么，除了法定或者约定的免责事由以外，均不得主张免责。

二、违约责任的承担方式

违约责任的承担方式主要有：继续履行、补救措施、损害赔偿三种方式。

1．继续履行

继续履行，又称实际履行，是指债权人在债务人不履行合同义务时，可请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。

《合同法》规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。

2．补救措施

补救措施，是债务人履行合同义务不符合约定，债权人在请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务的同时，可根据合同履行情况要求债务人采取的补救履行措施。《合同法》规定，当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

3．损害赔偿

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当承担损害赔偿责任。损害赔偿的具体方式包括赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则等多种情况。

（1）损失赔偿。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

（2）支付违约金。违约金，是按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

（3）定金。当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。

三、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任存在区别：（1）两种责任产生的时间不同。缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后。（2）适用的范围不同。缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同。（3）赔偿范围不同。缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。

四、免责事由

《合同法》规定的法定的免责事由仅限于不可抗力。常见的不可抗力有：（1）自然灾害。如地震、台风、洪水、海啸等。（2）政府行为。政府行为一定是指当事人在订立合同以后发生，且不能预见的情形。如运输合同订立后，由于政府颁布禁运的法律，使合同不能履行。（3）社会异常现象。一些偶发的事件阻碍合同的履行，如罢工骚乱等。

不可抗力发生后对当事人责任的影响，要注意几点：（1）不可抗力并非当然免责，要根据不可抗力对合同履行的影响决定。《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（3）不可抗力事件发生后，主张不可抗力一方要履行两个义务：一是及时通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由；二是取得有关不可抗力的证明。

任务八　合同的担保

第一节　担保概述

【案例引入】

王某向徐某借款30万元，以其房屋一套做抵押并办理了登记。后王某陆续向李某、郑某分别借款10万元。王某意外死亡后，仅留下此房屋一套，拍卖得款40万元。由于徐某的债权有担保因此徐某获得30万元的全额清偿，李某和郑某的债权没有担保，因此按照比例各获得5万元的清偿。

问：试分析担保的优先性体现在哪里？

一、担保的概念

担保即债的担保或合同的担保，是可以增加债权实现可能性的法律措施，是债权人依据法律规定或合同约定，以第三人的信用或以债务人、第三人的特定财产作为债权实现的担保。我国《担保法》规定的担保的类型有：保证、定金、抵押、质押、留置。

二、担保的法律特征

（1）担保具有优先性，是履行债的特殊保证。作为增加债权实现可能性的是债务人的特定财产和第三人的一般财产或特定财产。

（2）担保具有从属性。担保之债从属于主债权，其随主债权产生、变更和终止。债权转让，担保随之转让；债务转移变更的，因取得担保人同意，否则担保人在转移变更的范围内免除担保责任

（3）担保具有不可分割性：主债权分割或担保物分割，不影响担保的全部行使。

（4）担保具有补充性。担保是对主债务不能履行时的补充，担保人本身不是债务人。

（5）担保具有相对独立性。合同的违约责任和缔约过失责任对担保合同仍然有效。

第二节　保证

【案例引入】

甲欠乙100万元，约定3月1日前还款，丙为一般保证人。3月1日过后，甲未还款，乙多次向甲索要无果即向丙要求代为偿还，丙拒绝。乙于10月1日诉甲，乙胜诉。但甲无财产，执行未果。后乙要求丙承担责任。

问：1．丙拒绝代为清偿债务是否有法律依据？

2．乙胜诉后未能执行的债权，丙是否有责任承担？

一、保证的概念

保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保，是人的担保，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

二、保证人资格

（1）具有代位清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

（2）国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体和企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

三、保证方式

（1）一般保证。当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。有下列情形之一的，保证人不得行使以上规定的权利：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

（2）连带保证。连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连责责任保证。在债务人未履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证责任范围内承担责任。保证责任的具体方式由当事人在保证合同中约定，没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。

四、保证责任

保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。

保证责任的内容包括代为履行和承担赔偿责任两种，具体应由当事人约定。代为履行即双方约定，在债务人不履行债务时，由保证人代其履行。只有在保证人履行不能时，才可以承担赔偿责任替代债务的实际履行。

保证人在约定的保证期间内承担保证责任。当事人未约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

第三节　定金

【案例引入】

甲乙签订一买卖合同，合同的标的额为20万元，并在合同中约定由甲向乙交付5万元定金，甲依约交付。后来由于乙违约，使合同不能履行。

问：乙应承担什么定金责任？乙应返还甲多少钱？

一、定金的概念

定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。

二、定金的特征

（1）从属性。定金随着合同的存在而存在，随着合同的消灭而消灭。

（2）实践性。定金是由合同当事人约定的，但只有当事人关于定金的约定，而无定金的实际交付，定金担保并不能成立。只有合同当事人将定金实际交付给对方，定金才能成立。

（3）预先支付性。只有在合同成立后，未履行前交付，才能起到担保的作用。因此，定金具有预先支付性。

（4）定金具有双重担保性。即同时担保合同双方当事人的债权。《担保法》规定，交付定金的一方不履行债务的，丧失定金；而收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。

三、定金的限制

定金合同应当采用书面形式，数额不得超过主合同标的额的20%，超出部分无效。

第四节　抵押

【案例引入】

张某有房屋一套，租住给李某，张某将此房屋抵押给王某借款50万元，不久张某将房屋卖给了谢某，签订了买卖合同并收取了谢某10万元定金。后张某不知去向。

问：李某、王某和谢某对于该房屋主张权利的先后顺序如何？

一、抵押的概念

抵押是指债务人或第三人不转移抵押物的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或以拍卖、变卖财产的价款优先受偿。主要保障债权人在债务中不履行债务时有优先受偿的权利，而这一优先受偿权是以设置抵押的实物形态变成值来实现的，因此抵押是一种物的担保。

二、抵押物的种类

1.《担保法》第34条规定，下列财产可以抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（6）依法可以抵押的其他财产。

2.《担保法》第37条还规定了如下不得抵押的财产：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但第34条第5项以及第36条第3款即“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”的规定除外；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）依法不得抵押的其他财产。

三、抵押权的设立

（1）抵押合同应当采用书面形式。

（2）法律未强制抵押登记的，抵押合同成立时抵押权成立，但不得对抗善意第三人。

（3）法律强制登记的抵押权，自登记之日起生效。《担保法》42条规定了应当办理登记才能生效的抵押及其登记的机关。

①以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

④以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

⑤以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

四、抵押权的行驶

抵押合同中不得约定“当债务人不能履行债务时，抵押物直接归抵押权人所有”。当债务人不能履行债务时，抵押权人可以将抵押物拍卖、变卖、折价以实现所担保的债权。

第五节　质押

【案例引入】

甲欠乙债务20万元，约定9月1日前还款，甲于6月1日以一辆汽车向乙设定质押。8月1日，甲因欠丙债务10万元，被丙起诉并败诉，丙申请执行甲的财产仍有5万元未偿清，因此人民法院查封了甲质押给乙的汽车。法院拍卖汽车得款22万元万元。

问：乙、丙债权分别能获得多少清偿？

一、质押的概念

质押是债务人或第三人以其动产或财产权利移交债权人占有，将该财产作债权的担保。

二、质押的特征

（1）质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。

（2）质押合同应当采用书面形式。

（3）质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为生效要件。

三、质押权的行驶

质押合同中不得约定“当债务人不能履行债务时，抵押物直接归抵押权人所有”。当债务人不能履行债务时，质押权人可以将质押物拍卖、变卖、折价以实现所担保的债权。

第六节　留置

【案例引入】

甲与施工方丁签订房屋修建协议，并收取丁定金100万元，甲欠乙债务300万元，甲以正在修建的房屋作为抵押并办理的抵押登记，在房屋修建完成后，甲因欠丙的工程款200万元，丙行使留置权。

问：此时甲破产，破产财产仅此房屋一栋，各方债权应以何种先后顺序实现？

一、留置权的概念

留置权是债权人依合同约定占有债务人的动产，债务人不按约定的期限履行债务的，债权人得依法留置该动产并就该动产优先受偿的权利。

二、留置权成立的条件

（1）债权人合法占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。债权人基于先合同而合法的占有债务人财产，例如保管、仓储、运输、加工、承揽等合同。

（2）债权人的债权与债权人占有的财产需有牵连关系。

（3）债务人的债务已到履行期。

（4）无妨碍留置权的其他情形。例如：留置财产违反社会公共利益或社会公德；留置财产与债权人所承担的义务相抵触等。

练习题

一、单项选择题

1．甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（　）

A．甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任

B．甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任

C．甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

D．甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

2．甲公司得知乙公司所因业务扩张要购置一批打印机，便于当年6月1日致函乙公司，称可以每台1000元的优惠价格出售打印机。乙公司考虑到甲公司生产的产品质量可靠，便于6月2日回函订购30台打印机，但提出每套价格800元，同时要求3个月内将打印机送至乙公司，验货后7日内电汇付款。甲公司收到函件后，于6月4日又发函至乙公司，同意乙公司提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每台打印机售价1000元已属优惠价格，考虑乙公司订货数量较多，可以按每台打印机900元出售。乙公司6月6日发函表示同意。6月7日，甲公司电话告知乙公司收到6月6日函件。这一过程中属于合同成立的要约的是（　）

A．6月1日甲公司发出的函件

B．6月2日乙公司发出的函件

C．6月4日甲公司发出的函件

D．6月6日乙公司发出的函件

3．甲乙准备签订一个买卖合同，双方2009年6月1日约定在2009年6月15日在北京饭店在合同书上签字的时候合同成立，但是甲由于想腾出自己的仓库，在2009年6月10日把货物运至乙处，甲和乙按照约定在北京饭店签订了合同，甲当天在合同上签字盖章，乙将合同带回总部后第二天在合同上签字并盖章，以上情况下，合同成立的时间为（　）

A．2009年6月15日

B．2009年6月1日

C．2009年6月10日

D．2009年6月16日

4．甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25日生效。根据《合同法》的规定，该合同的成立时间是（　）

A．2月14日

B．2月28日

C．3月13日

D．3月25日

5.2009年5月8日，甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将丙的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续，关于该情形，下列说法正确的是（　）

A．甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效

B．该租赁合同可以撤销

C．该租赁合同为有效合同

D．该租赁合同必须经过丙的追认后才有效，否则均无效

6．下列有关缔约过失责任和违约责任区别的说法中，错误的是（　）

A．缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；违约责任赔偿的是可期待利益的损失

B．缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同

C．缔约过失责任赔偿的损失要大于或等于违约责任赔偿的损失

D．缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后

7．甲、乙双方于6月10日签订了一份购销合同，约定7月20日交付货物。6月20日，乙方对合同内容持有异议，并向仲裁机构申请仲裁。6月25日，经仲裁机构确认，该购销合同为无效合同，并当即通知甲、乙双方。该购销合同没有法律约束力的起始时间应当是（　）

A．6月10日

B．6月20日

C．6月25日

D．7月20日

8．根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价供参照时，合同价款的确定规则为（　）

A．按照订立合同时履行地的市场价格履行

B．按照履行合同时履行地的市场价格履行

C．按照纠纷发生时履行地的市场价格履行

D．按照订立合同时订立地的市场价格履行

9．甲企业与乙企业订立一份买卖合同，双方约定由甲企业向乙企业提供一批生产用原材料，总货款为50万元，货到付款，甲企业最迟于6月底之前发货。5月份，甲企业在报纸上得知乙企业为逃避债务，私自转移财产，被法院依法查封并扣押财产的消息，为此，甲企业在通知乙企业后，未向乙企业按时供货，甲企业的行为属于（　）

A．行使先履行抗辩权，中止合同履行

B．行使不安抗辩权，中止合同履行

C．与乙企业解除合同关系

D．甲企业已构成违约，应承担违约责任

10．甲欠乙10000元借款，甲到期不能清偿。乙打听到丙欠甲15000元钱。甲一直没有向丙催要，乙准备要求丙清偿甲的欠款。乙的下列行为中符合代位权行使的有关法律规定的是（　）

A．乙以自己的名义向法院起诉要求丙偿还债务

B．乙要求丙将15000元全部偿还

C．在丙的债务未到期的情况下，乙要求丙提前偿还

D．乙向丙许诺，只要丙偿还10000元钱就可免除其余5000元

11．甲欠乙10000元借款，甲到期不能清偿。乙打听到丙欠甲15000元钱。甲一直没有向丙催要，乙准备要求丙清偿甲的欠款。乙的下列行为中符合代位权行使的有关法律规定的是（　）

A．乙以自己的名义向法院起诉要求丙偿还债务

B．乙要求丙将15000元全部偿还

C．在丙的债务未到期的情况下，乙要求丙提前偿还

D．乙向丙许诺，只要丙偿还10000元钱就可免除其余5000元

12．甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（2009年新制度）（　）

A．甲的行为构成无权代理，合同效力待定

B．甲的行为构成无权代理，合同无效

C．丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权

D．丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在1个月内未作表示，合同有效

13．甲对乙享有10万元的合同债权，该债权具有可转让性，甲将其债权转让给丙。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　）

A．如果甲未取得乙的同意，甲与丙之间的债权转让协议无效

B．如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议无效

C．如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议有效，但对乙不发生效力

D．如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议有效，该协议对甲乙丙均发生效力

14．根据合同法律制度的规定，由于债权人的原因，债务人无法向债权人交付合同标的物时，可以将该标的物交给提存部门，从而消灭债务。在标的物提存后，标的物毁损、灭失风险责任的承担者是（　）

A．债权人

B．债务人

C．债权人和债务人

D．提存部门

二、多项选择题

1．下列选项中，属于有名合同的是（　）

A．买卖合同

B．承揽合同

C．运输合同

D．贷款合同

2．下列关于合同的相关规定中，说法正确的是（　）

A．主合同与从合同是相互依存的，主合同无效，那么从合同也无效，同理，从合同无效的话，主合同也是无效的

B．采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间

C．合同附有生效条件的，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就

D．合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分也有溯及力

3．甲厂向乙厂发出信函，表示愿以1万元出让设备一台。乙厂回复：需该设备，但价格应为8000元；甲厂又回函：价格可为9000元，复函即供货。乙厂经办人因工作不负责任，接甲厂的复函后，未予处理。后甲厂将设备发送到乙厂，乙厂才发现对甲厂原函未处理，下列选项中表述错误的有（　）

A．甲乙之间的合同不成立

B．甲厂未经乙厂同意发货违约

C．乙厂未及时通知甲发货违约

D．双方之间有误解，可撤销合同

4．根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（　）

A．要约人确定了承诺期限的要约

B．要约人明示不可撤销的要约

C．已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约

D．受要约人有理由认为不可撤销，且已为履约做了准备的要约

5．下列关于合同成立地点的论述中，正确的有（　）

A．承诺生效的地点为合同成立的地点

B．采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字盖章的地点为合同成立的地点

C．采用数据电文形式订立合同的，发件人的主营业地为合同成立的地点

D．合同当事人对合同成立地点有特别约定的，其约定的地点为合同成立的地点

6．乙以甲公司的名义采取下列方式与他人订立的合同，法律效果归属于甲公司的有（　）

A．乙使用偷盗的甲公司合同专用章，与善意的丙公司订立的合同

B．乙使用伪造的甲公司合同专用章，与善意的丁公司订立的合同

C．乙使用甲公司交给的合同专用章，超越甲公司授权范围与善意的戊公司订立的合同

D．乙使用甲公司交给的合同专用章，在代理权终止后，与善意的庚公司订立的合同

7．根据《合同法》的规定，下列合同中，属于效力待定合同的有（　）

A．甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙的利益的合同

B．某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同

C．代理人甲超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同

D．限制民事行为能力人甲与他人订立的与其年龄、智力等不相适应的买卖合同

8．甲商店向乙供销社发出信函，表示愿以5000元出让货车一辆。乙供销社回复：愿意购买。乙供销社付款提车时，甲商场与其协商是否要办理车辆过户手续，乙供销社认为该车不跑远程，不用办理过户手续。这种情况下，甲、乙之间的车辆买卖合同（　）

A．成立

B．不成立

C．有效

D．无效

三、简答题

1．什么是要约？要约和要约邀请有何区别？

2．什么是承诺？其效力如何？

3．缔约过失责任和违约责任有哪些主要区别？

4．合同生效与合同成立有何关系？

5．哪些合同可撤销或变更？

6．质量、价款待规定不明确的履行规则如何？

7．什么是不安抗辩权？当事人应如何行使不安抗辩权？

8．什么是债权人的代位权？债权人行使代位权应当符合什么条件？

四、案例分析题

1．甲塑料制品公司（以下简称“甲公司”）与乙化工机械制造公司（以下简称“乙公司”），于2006年5月18日签订了一份买卖注塑设备合同，甲公司为买方，乙公司为卖方。双方在合同中约定：

（1）由乙公司于10月30日前分两批向甲公司提供注塑设备10套，每套价格为15万元，价款总计为150万元；

（2）甲公司应向乙公司给付定金25万元；

（3）如一方迟延履行，应向另一方支付违约金20万元；

（4）因甲公司必须在2006年底前全面开工投产，为保证该合同的按时履行，由丙生物医药公司（以下简称“丙公司”）作为乙公司的保证人，在乙公司不能履行债务时，丙公司承担一般保证责任。

该买卖合同依法生效后，甲公司因故未实际向乙公司给付定金。7月1日，乙公司向甲公司交付了3套注塑设备，甲公司按合同规定支付了45万元货款。9月，该种注塑设备的市场价格因受供求关系的影响而大幅上涨，乙公司便向甲公司提出变更合同的主张，要求将剩余的7套注塑设备价格提高到每套20万元，甲公司不同意乙公司提出的涨价要求，随后乙公司于10月4日通知甲公司解除合同。11月1日，甲公司仍未收到剩余的7套注塑设备，从而严重影响了其正常的生产，并因此遭受了50万元的经济损失。于是甲公司诉至法院，要求乙公司增加违约金数额并继续履行合同；同时要求丙公司对乙公司不履行合同的行为承担连带保证责任。

要求：根据上述事实及有关法律规定，分别回答下列问题：

（1）合同约定甲公司向乙公司给付25万元定金是否合法？并说明理由。

（2）乙公司通知甲公司解除合同是否合法？并说明理由。

（3）甲公司要求增加违约金数额依法能否成立？并说明理由。

（4）甲公司要求乙公司继续履行合同依法能否成立？并说明理由。

2．甲企业（本题下简称“甲”）向乙企业（本题下称“乙”）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10月内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。要求：

（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。

（2）买卖合同是否成立？并说明理由。

（3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？

项目七　反不正当竞争法

学习要点

☆掌握经济性垄断与行政性垄断的类型及相应的法律规制，不正当竞争行为的类型及认定。

☆熟悉垄断、不正当竞争行为的概念和特征。

☆了解反垄断法的实施。

任务一　反不正当竞争法概述

一、反不正当竞争法概述

为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，我国于1993年通过并于同年12月1日开始实施《反不正当竞争法》。该法是我国第一部统一的竞争法律。为有效实施《反不正当竞争法》，国家工商行政管理局陆续发布了有关规章。例如，1993年12月的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》;1995年7月的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》;1995年11月的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》;1996年11月的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等。此外，在民法、企业法、知识产权法、药品管理法、食品卫生法、产品质量法、消费者权益保护法、广告法、对外贸易法等方面的法律、法规中，以及在我国参加的有关国际条约中，都有反不正当竞争的规定。

二、不正当竞争行为的概念与特征

1．不正当竞争行为的概念

不正当竞争行为泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。

2．不正当竞争行为的特征

（1）行为具有违法性

违法性是指不正当竞争行为违反了《反不正当竞争法》的禁止性规定，或者违反了公认的商业道德。

（2）行为的主体是经营者

不正当竞争行为的主体是指经营者，即从事商品生产经营或者提供营利性服务的法人、其他经济组织和个人，除涉及共同侵权，否则不包括非经营者。但是，如果政府及其所属职能部门滥用行政权力妨碍经营者的正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》的规定，也应视为不正当行为。

（3）行为具有社会危害性

不正当竞争行为所侵害的客体是其他经营者或消费者的合法权益，从整体上讲扰乱了正常的社会经济秩序。不正当竞争行为不仅损害了其他经营者和广大消费者的利益，而且严重地损害了国家的利益，破坏了市场秩序，阻碍了社会生产力的发展。

【案例分析】

一地区的A企业生产的“绿泉”牌啤酒十分畅销。但另一地区生产同类产品的小企业B则销路不佳。于是，B企业决定采取以下措施：（1）将本企业产品的包装改为与A企业产品近似的包装；（2）散发小册子，宣传自己的产品，在宣传中加上自己产品本没有的多种疗效功能；（3）以获得A企业的营销策略和客户为目的，买通或高薪聘请A企业的销售人员。同时，B企业还请求政府给予保护性支持。政府为了支持本地区企业的发展，决定制订一个啤酒质量标准，限制A企业的产品进入本地。以上措施实施后，A企业的产品滞销，企业效益直线下降。

问题：

1.B企业采取的措施是否合法，属于什么性质的行为？

2．政府对B企业的支持性做法是否合法？属于什么性质的行为？

3．若B企业的做法不合法，应承担什么法律责任？

任务二　不正当竞争行为的主要类型

第一节　假冒混同行为

【案例引入】

2014年1月甲厂在国家商标局注册了圆形商标“喜凰”牌，用于白酒产品。2014年3月，乙厂注册了圆形图案“天福山”，其中有“喜凤”字样，整个商标图形图案和文字除“天福山”和“凤”字外，所有的文字、图案都与“喜凰”商标一样，并且都用隶书书写，字形相仿。从2014年3月到2015年5月，乙厂用“天福山”的商标共生产白酒470万瓶，销售了340多万瓶。销售额达244万多元。正因为甲、乙厂的商标相似，又加之乙厂采用了与甲厂白酒相似的装潢，致使广大消费者误认为“喜凰”就是“喜凤”，也既“喜凰”，造成了消费者误购。同时也因此造成了甲厂产品滞销，给甲厂造成了巨大的经济损失。因此，2016年1月，甲厂状告了乙厂。

问题：

1．何谓假冒或仿冒行为，如何认定？

2．乙厂的行为违背了我国哪些法律法规的规定？

一、假冒混同行为的概念

假冒混同行为是指经营者采取欺骗手段从事交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务混淆，造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。

二、假冒混同行为

该行为是最常见、最普遍的不正当竞争行为，它以制造假冒伪劣产品为突出特征。依照反不正当竞争法，假冒混同行为包括以下几方面。

1．假冒他人注册商标的行为

假冒他人注册商标是指经营者未经注册商标所有人的许可，在同种或类似商品上擅自使用与注册商标相同或近似的商标，销售明知是假冒注册商标的商品或者伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识，以引起他人误解，从中获取利益的行为。假冒商标行为是典型而严重的不正当竞争行为，为商标法和反不正当竞争法同时禁止。

2．仿冒知名商品的行为

广义上的仿冒行为包括对产品、质量、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。狭义的仿冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上对他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等的仿冒行为。我国《反不正当竞争法》采用的是狭义的说法，即“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的行为”。

（1）知名商品。所谓“知名”商品是指在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。

（2）知名商品特有的名称、包装、装潢。所谓知名商品“特有”的名称、包装、装潢，是指商品的名称、包装、装潢不为相关商品所通用，并具有显著的区别商品来源的名称、为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的包装和为识别与美化商品而在商品或包装上附加的文字、图案、色彩及其编排的组合。

有下列情形之一的，不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：①　商品的通用名称、图形、型号；②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；③仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；④其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第①、②、④项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法规定的“装潢”。

（3）仿冒行为的认定标准

一是一般购买者因仿冒行为被误导。

二是仿冒商品与知名商品具有近似性。仿冒知名商品的行为若足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为造成了和他人的知名商品相混淆的后果。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

3．假冒他人的企业名称和他人姓名行为

假冒他人的企业名称和他人姓名行为是指将他人的企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，使人误认为是他人的商品的行为。

第二节　虚假标示行为

一、虚假标示行为的概念

虚假标示行为是指经营者在商品或其包装的标识上，对商品的认证标志、产地和其他质量因素作不真实的标注，欺骗购买者的不正当竞争行为。

二、虚假标示行为的表现

（1）伪造或冒用认证标志及名优标志。包括产品未经合法认证机构认证，擅自使用认证标志；在普通质量商品上标上名优产品标志；经认证不合格的产品，擅自使用认证标志；认证被依法撤销后不及时停止使用认证标志。

（2）伪造产地。伪造产地即指伪造商品的原产地名称和原产地标志，包括商品的制造地、加工地、出产地或商品生产者的所在地。如将四川制作的火腿产地标为浙江金华，在中国制造的手表上标上“瑞士制造”等。

（3）对商品质量作引人误解的虚假标示。如在商品或其包装上对有关反映商品质量的内容，如品质、制作成分、性能、用途、价格、生产日期、有效期限、安全标准等作不真实的或引人误解的标注。

【案例分析】

某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获1900年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。经调查，此奖项和徽章均属子虚乌有。

问题：该啤酒厂的行为应当如何认定？

第三节　虚假宣传行为

【案例引入】

欣欣公司为了宣传其新开发的保健品，虚构保健品功效，并委托某广告公司设计了“谁吃谁明白”的广告，聘请大腕明星做代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频频地发布引人误解的不实广告。根据《反不正当竞争法》的规定，以上哪些行为是违法的？

一、虚假宣传行为的概念

虚假宣传行为，是指经营者利用报刊、影视等宣传媒体或其他方法，对商品的质量、性能、用途、价格等或对服务的质量、方式等做出与事实不相符合的宣传，造成公众误解的行为。

二、虚假宣传行为的表现

1．虚假的广告行为

如某些经营者浮夸乱吹，对商品的质量、成分、性能、用途等作夸大、虚假、具有欺骗性的广告。

2．虚假的新闻报道

一些经营者利用公众对大众媒体的信任，在报纸、杂志、广播、电视上进行产品虚假宣传，而某些媒体和记者为了经济利益，违背职业道德，利用新闻报道的形式，发布变相广告。

3．引人误解的广告宣传行为

引人误解的广告宣传行为是宣传者故意混淆含义，省略词句或模糊语义，使消费者在接受宣传信息时产生误解，从而影响他们的购买决策的行为。

经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：

（1）对商品作片面的宣传或者对比的；

（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

4．变相广告行为

变相广告是指那些虽然不采取商业广告的形式，但同样达到商业广告效果的行为。一些经营者为了使自己的广告引起公众的特别注意，不是正面合法地进行广告宣传，而是通过一些欺骗性的启事、声明、担保以及有关权威组织的推荐等来达到广告宣传的目的。另外，见证、验证的虚假表示也是一种变相广告。例如，为了争取消费者对自己产品的青睐，一些经营者所采用的一系列名人见证使用功效或让人实地操作的验证性广告。此外，借用领导讲话、新闻报道、社会团体、协会推荐等“软性广告”来为推销进行宣传也是变相广告的表现形式。

第四节　商业贿赂行为

一、商业贿赂的概念

商业贿赂是指经营者在市场交易活动中，通过收买竞争对手的代表或其他能够影响市场交易的有关人员，以获取交易机会和竞争优势。

二、商业贿赂的特征

（1）商业贿赂的行贿主体是经营者，受贿主体为作为交易相对人的经营者或，其他对交易具有影响力的有关人员。如在我国大量发生的药品购销“回扣”中，受贿人有不少是交易双方行为以外的相关人员。

（2）主观上，行贿者的目的是借用商业贿赂手段促成交易或在交易中排挤同业竞争者，取得竞争优势。该行为必须发生在商业交易中，是经营者为获得不正当竞争优势而故意和自愿所实施的一种行为。被勒索或被胁迫而不得不给予交易对方财物者，实属无奈之举，主观上不具有商业贿赂的目的。

（3）商业贿赂是以不正当方式进行的行为。不正当的方式表现为向单位或单位的有关人员提供财物或其他利益。目前，商业贿赂的形式具有非货币化的倾向。

（4）商业贿赂行为具有违法性。表现为违反国家财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，商业交易一方秘密给付对方财物或其他利益。这种支出与接纳都是通过隐秘的方式进行，通常采用不入账或伪造会计账册的形式进行掩盖。

三、回扣

1．回扣的概念

回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣是商业贿赂的典型形式。

2．回扣的特征

（1）回扣发生在市场交易的双方之间，是经营者销售商品时以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。其实质上是买方单位原来的财产，通过商品购销活动，迂回进入了买方单位的小金库或者个人的腰包。单位或个人收受回扣，实质上是逃避财务制度的约束，侵吞国有资产或集体财产。

（2）回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为，给予和收取回扣都采取在账外暗中进行，是违反财政纪律和财务制度的违法行为。

（3）回扣的给予与收受是交易双方的恶意串通，损害企业经营者的利益，中饱私囊的不正当行为，在客观上损害了其他经营者的合法利益，扰乱了公平竞争的秩序。

四、商业贿赂与折扣、佣金

1．折扣

折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，其实质为商品购销中的让利，属于正常的商业促销行为。折扣包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定的比例予以退还两种行为。

折扣虽然是一种合法的让利销售行为，不属于商业贿赂的范畴，但国家也需要对折扣现象进行规范，对折扣的比例加以一定限制，防止某些企业推行削价销售，限制竞争的价格政策。例如德国1830年颁布的《折扣法》规定，允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额3%的折扣，返还给顾客。但如超过该比例进行支付的，则被认为是具有商业贿赂性质的违法行为。

2．佣金

佣金是指经营者在市场中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。佣金是发生在经营者与中介人之间，而并非交易双方当事人之间的一种经济关系。经营者给中间人佣金的，必须如实入账。接受佣金的经营者必须如实入账。

收取佣金的中间入必须是有合法经营资格的中介机构，作为中间人，他既可以从买方处接受佣金也可以从卖方处收受佣金，还可以接受双方给予的佣金。

【案例分析】

某市某贸易公司在2015年夏购进了3万套男式衬衫，由于质量差、款式旧、销量少，影响了公司资金周转。贸易公司经理在业务会上宣布：不论是公司的内部职员，还是外部人员，只要能帮助公司推销100套以上的，都可以给予20%的回扣，回扣可一律不记账。消息传出，一些小商贩竞相来批发购买，很快该公司积压的近3万套衬衫销售一空。该市的工商行政局注意到了这个情况，就前来这家查账，告诉该公司管理人员，账外回扣是违法的。但该贸易公司经理辩称，搞市场经济，有经营自主权，入账与不入账是企业的自由。

问题

1．回扣、折扣、佣金有什么区别？

2．该贸易公司的账外回扣行为是商业贿赂行为吗？

第五节　侵犯商业秘密行为

【案例引入】

甲、乙公司均为网络公司，都在从事反病毒软件的开发和推广。甲公司向法院起诉，指控乙公司挖走了其研发主管及技术人员十余名，乙公司发布的08版反病毒软件与甲公司07版反病毒软件实质相似，甲公司的老客户已有1/3成了乙公司的新客户，请求法院认定乙公司侵犯了甲公司的商业秘密，构成不正当竞争，责令停止侵权并赔偿损失。关于乙公司，如何证明自己不侵权？

一、商业秘密的概念

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

二、商业秘密的特征

1．秘密性

又称非公开性，是指该种信息不为公众所知悉，处于保密状态，一般人不易通过正当途径获得或探明，这是商业秘密最核心的特征。当然，商业秘密的非公开性只能是相对的，不能要求商业秘密是处于绝对的、完全的保密状态下。因为一项商业秘密在使用和管理中是无法避免在一定范围内或一定程度上向外界公开的。

在司法实践中，如果有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（5）该信息从其他公开渠道可以获得；

（6）该信息无须付出一定的代价而容易获得。

2．权利人采取了合理的保密措施

只要权利人采取的保密措施，与商业秘密的商业价值等具体情况相适应，应当认定为权利人采取了合理的“保密措施”。

在司法实践中，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（5）签订保密协议；

（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（7）确保信息秘密的其他合理措施。

3．经济实用性

经济实用性是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益，使权利人拥有比不知晓或不使用该商业秘密的同行业竞争者更有利的地位和竞争优势，从而能在竞争中领先取胜。商业秘密的经济性包括现实的经济利益和潜在的经济利益。

三、侵犯商业秘密的行为

（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃商业秘密，包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段；所谓以利诱手段获取商业秘密，通常指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件，诱使其向行为人提供商业秘密；所谓以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，使他人在受强制的情况下提供商业秘密；所谓以其他不正当手段获取商业秘密，是指上述行为以外的其他非法手段。例如，通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等机会套取、刺探他人的商业秘密等。

（2）披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。所谓披露，是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值；所谓使用或允许他人使用，是指非法使用他人商业秘密的具体情形。需要指出的是，以非法手段获取商业秘密的行为人，如果将该秘密再行披露或使用，即构成双重侵权；倘若第三人从侵权人那里获悉了商业秘密而将秘密披露或使用，同样构成侵权。

（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。合法掌握商业秘密的人，可能是与权利人有合同关系的对方当事人，也可能是权利人单位的工作人员或其他知情人，上述行为人违反合同约定或单位规定的保密义务，将其所掌握的商业秘密擅自公开，或自己使用，或许可他人使用，即构成对商业秘密的侵犯。

（4）第三人明知或应知上述违法行为，而获取、使用或者披露权利人的商业秘密。这类行为是指第三人知道或应该知道该商业秘密的来源不正当，但仍然获取、使用或者披露这种商业秘密。

通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。所谓反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。但是，如果当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，该主张不能成立。

第六节　不正当有奖销售行为

一、不正当有奖销售行为的概念

有奖销售行为是指经营者经销商品或者提供服务，附带性地向购买者提供财物、金钱或者其他经济利益的行为。有奖销售有两种类型，一是附赠式有奖销售，即经营者对购买指定商品或达到一定购买金额的所有购买者予以奖励。如购买一台录像机赠送一盒录像磁带等；二是抽奖式有奖销售，即以抽签、摇号、对号码等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖以及奖励等级的有奖销售。

二、不正当有奖销售行为的表现

有奖销售具有正反两方面的作用，如果运用得当，有助于扩大销售，搞活流通，促进经济发展；但如果滥加利用，则会危害竞争秩序，而且对消费者的权益也构成了威胁。因此在反不正当竞争法中，对不正当促销行为进行规制就显得十分必要。

1．不正当抽奖式有奖销售

抽奖式有奖销售是销售方以抽奖等带有偶然性的方法决定购买方是否中奖，并提供奖品或奖金的销售方式。

根据我国《反不正当竞争法》第13条和国家工商行政管理总局发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，不正当有奖销售行为包括以下三种类型。

（1）欺骗性有奖销售。我国《反不正当竞争法》第13条规定，“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”的行为性质都属于欺骗性有奖销售行为。如经营者对外诈称其商品为有奖销售，实则并未采取任何有奖销售或者只设小奖而不设大奖；或者故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，故意将带有不同奖金金额或者奖品、奖券按不同时间投放市场，致使许多购买者受骗上当；或故意让内定人员中奖，即将有奖号码作特殊处理的行为，此奖只能由其内定的人员得到，而广大购买者虽然从理论上有中奖的可能性，但实际上却无法得奖。

（2）利用有奖销售推销质次价高的商品。所谓“质次价高”的商品需要由工商行政管理部门根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。利用有奖销售推销质次价高的商品是违背公认的商业道德的行为。利用购买者的投机获利的侥幸心理，搞有奖销售来推销质次价高的商品，对于市场秩序和整个社会公共利益都是有害的。

（3）巨额奖品的有奖销售。所谓巨奖是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。允许设奖的金额限度各国规定不一。我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。国家工商总局在1999年4月5日发布的《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》（以下简称《答复》）中指出，在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争：①经营者以超过5000元的物品使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短；②　经营者以提供就业机会，聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品（包括物品使用权）或者其他经济利益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过5000元的；③经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5000元的。

2．不正当附赠式有奖销售

附赠式有奖销售，也称普遍有奖的销售。它是指销售方向所有购买方提供赠送奖品或奖金，或者赠送有价凭证的销售行为。这种行为之所以有失公平，是因为一方面对消费者具有搭售的作用，使消费者因商品或服务的价格结构不明显而产生误解，认为高价变为低价误导消费者，购买了不需要的商品；另一方面对于竞争者或者赠品的供应商市场可能造成妨碍竞争的影响。因此，大多数国家对附赠式有奖销售进行了规制，规定赠品只能限制在一定限度内。

【案例分析】

甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施：

1．在摊位广告牌上标明“厂家直销”。

2．在商场显著位置摆放该产品所获的各种奖牌。

3．开展“微利销售”，实行买一送一或者买100元返券50元。

4．对顾客一周之内来退货“不问理由一概退换”。

以上措施哪一项违反了法律规定？

第七节　商业诽谤行为

【案例引入】

甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。根据《反不正当竞争法》的规定，甲公司构成了什么行为？

一、商业诽谤行为的概念

商业诽谤行为是指经营者通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商业诽谤是一种典型的不正当竞争行为，为许多国家的反不正当竞争法所禁止。

二、商业诽谤行为的构成要件

（1）商业诽谤行为的主体必须是具有竞争关系的经营者。

商业诽谤行为的主体之间必须具有竞争关系，但不必是同业竞争关系。商业诽谤的被诽谤人应是特定的经营者。

（2）商业诽谤行为的对象为竞争对手的商业信誉或商品声誉。

（3）商业诽谤行为的目的是削弱竞争对手的市场竞争力，并谋求自己的市场竞争优势，因此行为人主观上具有诽谤的故意。

（4）商业诽谤行为必须具有公示性，即必须为第三人所知悉。

三、商业诽谤行为的表现形式

（1）利用散发公开信，召开新闻发布会、刊登声明性广告等形式，制造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实。

（2）在对外经营过程中，向业务客户及消费者散布虚假事实，以贬低竞争对手的商业信誉，诋毁其商品或服务的质量声誉。

（3）利用商品的说明书，吹嘘本产品质量上乘，贬低同业竞争对手生产销售的同类产品。

（4）唆使他人在公众中造谣并传播、散布竞争对手所售的商品质量有问题，使公众对该商品失去信赖。

（5）组织人员，以顾客或者消费者的名义，向有关经济监督管理部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务质量差、侵害消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到贬损其商业信誉的目的。

（6）诋毁性对比广告。诋毁性对比广告是通过在广告宣传中采用比较的手法，打击其他竞争对手的行为。比较的目的是在于突出自己，贬低他人，吸引消费者，从而占领更多的市场。

【案例分析】

某市甲、乙两厂均生产一种“记忆增强器”产品。甲厂产品的质量比乙厂产品好得多，因而其市场占有率远远高于乙厂。王某是甲厂技术人员。乙厂为提高本厂的市场占有率，付给王某一大笔“技术咨询费”，获取其提供的甲厂技术秘密。乙厂运用这些技术对自己的产品进行了改进。同时，乙厂在本市电视台发布广告，声称本厂生产的记忆增强器功效迅速质量可靠，其他厂家生产的同类产品质量无保证，呼吁消费者当心。另外，乙厂还以高额回扣诱使本市几家大型商场的购货人员不再采购甲厂产品。本市消费者李某等人在使用乙厂产品一段时间后，不仅记忆力没有增强，反而出现了神经衰弱症状。李某等人在电视台的协助下，向已广反映了情况。乙厂随后发现，王某提供的甲厂技术资料缺少几项关键技术，致使乙厂产品存在质量缺陷。以上行为中，哪些构成了不正当竞争？

任务三　不正当竞争行为的法律责任

《反不正当竞争法》第20条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。不正当竞争行为应当承担的行政责任形式包括：责令停止违法行为、责令改正、消除影响、没收违法所得、罚款以及吊销营业执照等。法律对不正当竞争行为也规定了刑事责任，包括：生产者的“生产销售伪劣商品罪”、“侵害商业秘密罪”、“商业贿赂罪”等，监督检察机关的“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”等。

【案例分析】

甲制药厂组织参观乙制药厂实验室时，甲厂一名技术人员暗中提取了实验室中的一种溶液样品。回到甲厂后，该技术人员与他人一起分析了溶液的成分，得出了乙厂新开发的一种药品的配方，甲厂迅速根据此配方推出了一种新药。乙厂在市场上见到这种新药十分震惊，经调查查清了其中原委，遂向人民法院提起诉讼，要求甲厂赔偿损失，并停止生产这种药品。乙厂的诉讼请求能否得到支持？为什么？

练习题

一、单项选择题

1．市场主体通过自身的力量设置市场进入障碍而形成的垄断称为（　）

A．独占垄断

B．经济性垄断

C．自然垄断

D．行政性垄断

2．反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为时，可享有的职权是（　）

A．检查被调查经营者的营业场所

B．研究制订有关竞争政策

C．查封经营者的相关资产

D．冻结经营者的银行账户

3．下列行为中属于不正当竞争行为的是（　）

A．处理有效期限将到期的商品

B．处理季节性降价的商品

C．处理因清偿债务、转产、歇业降价销售的商品

D．以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品

4．下列不属于不正当有奖销售行为的是（　）

A．欺骗性有奖销售

B．利用有奖销售推销质次价高的商品

C．巨额奖品的有奖销售

D．赠送有价凭证的销售

5．某烤鸭店制作的烤鸭由于工艺问题，未能吸引大量顾客，该店于是在其烤鸭包装袋上打上“全聚德”字样，与老北京有名的“全聚德”烤鸭店的字样类似，“全聚德”是后者的商标。该店的行为属于？（　）

A．假冒他人的注册商标

B．盗用他人企业名称

C．在商品上伪造质量标志

D．虚假宣传

6．下列协议属于我国反垄断法规制的垄断协议的是？（　）

A．位于A市的甲公司为经营奶制品的公司，其联合A市的其他奶制品公司一起签订协议，只从A市的乙奶牛场进购牛奶

B．生产某计算机配件的厂商为了与国际接轨，尽快提高产品升级换代，达成协议，以后相关配件只使用甲公司生产的某一型号的产品

C．某厂家与其上游厂商甲签订了为期5年的购销合同，保证在此期间，只从甲厂购买原料

D．某政府机关采购办公用品，与一商家签订协议，同意在2年内只购买该商家的产品

7．甲企业生产某种家畜饲料，下列条件中不能认定其占有市场支配地位的是（　）

A．甲企业在其所在的A市市场占有80%以上的份额

B．其他饲料企业要想进入A市，除非和甲企业协商

C．甲企业提高其饲料价格，致使该市绝大多数的养殖户因养殖成本提高而受损失

D．甲企业与该市其他饲料企业一起联手降低制作饲料的农产品收购价格

8．某期货交易所章程规定，对日交易量超过一百手的客户，可以将手续费的2%作为折扣费退还给他们，并办理完整的财务手续。其他交易所对此规定提出的异议。下列说法正确的是哪一项？（　）

A．某交易所的行为构成不正当竞争

B．某交易所的行为构成行贿

C．某交易所的行为既构成行贿又构成不正当竞

D．某交易所的行为不构成不正当竞争

二、多项选择题

1．下列哪些行为是不正当竞争行为？（　）

A．甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料，但只告诉了乙灯具厂的几家客户

B．甲厂产品发生质量事故，舆论误指为乙厂产品，乙厂公开说明事实真相，

C．甲电器公司为取得竞争优势，许诺给以高薪、出国进修等优惠条件，一个月内挖走竞争对手乙公司业务骨干6人

D．甲汽车公司散布乙汽车公司售后服务差的虚假事实，虽未指名，但一般人可以推知

2．我国反垄断法规定的适用除外的类型包括（　）

A．经营者的经济性垄断行为

B．经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为

C．行政机关滥用行政权力的行为

D．排除、限制竞争的行政垄断行为

E．农业生产者及农村经济组织在经营活动中实施的联合或协同行为

3．根据《反垄断法》的规定，下列各项中，属于法律禁止的横向垄断协议的有（　）

A．固定或者变更商品价格的协定

B．限制购买新技术、新设备或限制开发新技术、新产品

C．联合抵制交易

D．固定向第三人转售商品的最低价格

E．限定向第三人转售商品的最低价格

4．为争夺市场，某市甲、乙、丙、丁4家企业展开了激烈的竞争，请问哪些企业的行为不符合《反不正当竞争法》的规定（　）

A．甲企业首先降价，产品利润为零

B．乙企业自恃财大气粗，不甘落后，产品以低于成本的价格销售

C．丙企业慌了手脚，忍痛附赠奖品，价值为购货款的5%

D．丁企业认为甲乙丙的做法太笨。该企业声称：凡购买本企业产品的消费者均可获得抽奖机会，最高奖品是小轿车一部，事实上该奖项根本不存在

5．我国反不正当竞争法规定的诋毁商誉有什么特征？（　）

A．行为人主观上具有贬损竞争对手的目的

B．行为人客观上故意捏造、散布虚假事实或歪曲客观事实

C．行为人有特定的诋毁对象

D．行为人必须使用言语损害竞争对手的商业信誉

三、简答题

1．简述商业秘密概念及侵犯商业秘密的行为表现。

2．简述我国行政性垄断的主要表现形式。

3．什么是相关市场？界定相关市场应考虑哪些因素？

4．简述不正当竞争行为的概念与特征。

5．简述垄断协议有哪些具体的表现形式。

四、案例分析题

甲公司是一家从事软件开发的企业，经过十多年的努力，该公司开发出一种能够强力杀毒的软件。该杀毒软件推向市场后，由于明显的技术优势获得了用户的广泛好评，为公司带来了可观的经济效益。该杀毒软件的源程序被采用加密手段后保存在只有该公司的董事长、总经理和技术副总才能使用的计算机内。乙是该公司的一名工程师，他利用别人不在办公室的时间破解了计算机的加密手段，获得了该杀毒软件的源程序，并谎称是自己开发的，以15万元的价格转让给了丙公司。

根据上述案情，分析回答下列问题，并说明理由。

1．该杀毒软件的源程序是否属于商业秘密？

2．乙的行为如何定性？

3．丙公司的行为是否构成侵犯商业秘密行为？

项目八　产品质量法

学习要点

☆掌握产品的概念、产品瑕疵与缺陷的认定以及产品责任的承担。

☆熟悉生产者与销售者的产品质量义务。

☆了解产品质量管理的相关制度。

任务一　产品质量法概述

第一节　产品与产品质量

【案例引入】

春节前，李某将家里装扮一新，接来老人，准备欢欢乐乐过个新年。除夕晚上，李某点燃刚从单位拿来的卡式炉，正打算露一手，谁知轰的一声，卡式炉爆炸了，老人被炸伤，李某的右手掌也被炸裂。事后，李某找到有关部门对此进行了调查。原来该型号卡式炉是某市一家电气公司的新产品，出事前几天送到李某的单位（电子产品检测）请求测试，李某认为该电气公司的产品质量一直不错，于是就顺手拿了一台，准备春节使用，谁想竟发生了此事。

问：若李某起诉卡式炉制造公司（即某市电气公司）能否胜诉？为什么？

一、产品的概念

广义的产品，是指人们运用劳动手段对劳动对象进行加工，用于满足人们生产和生活需要的物品。法律上的产品，有其特定含义，并且不同国家或地区的法律，对产品范围的界定不尽相同。产品责任仅适用于属于产品定义范围内的产品，因此，各国均根据本国经济发展水平，力求科学、严谨、详尽地界定“产品”，以求平衡生产者、销售者与消费者的利益。

我国《产品质量法》第2条第2款规定：“本法所称的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”第3款规定：“建设工程不适用本法规定，但是，建设工程使用的建筑材料、建筑购配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”根据上述规定，我国产品质量法中的“产品”应作如下理解。

（1）产品质量法调整的产品，是经过加工、制作的物质产品，这就排除了表现为知识产权的精神产品，也排除了未经过加工、制作的天然产品，如矿产品、农产品。加工、制作包括工业上的和手工业上的。电力、煤气等虽然是无体物，但是工业产品，也应包括在内。

（2）经过加工、制作的物质产品必须以用于销售为目的。加工、制作产品者具有营利的目的，纯为科学研究或纯为自己使用的产品不属于产品质量法所称的产品。在这个意义上，产品实际上和商品是同一概念。“用于销售”不等于经过销售，只要产品是以销售为目的进行生产、制作的，不论它是经过销售渠道到达消费者或用户手上，还是经过其他渠道，都属于《产品质量法》所规定的产品。赠送或试用的产品也属于产品责任法意义上的产品。

（3）经过加工、制作用于销售的产品仅限于动产。

二、产品质量

产品质量是指产品所具有的符合人们需要的各种特性。一般来说，产品的特性包括以下几个方面：产品的适用性、产品的安全性、产品的可靠性、产品的可维修性、产品的经济性等。在我国，产品质量是指国家有关法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全及其他特性的要求。因产品质量不符合规定要求，给消费者造成损失的，经营者应承担相应的法律责任。

第二节　产品质量法的概念和适用范围

一、产品质量法的概念

产品质量法是指调整产品质量管理关系和产品质量责任关系的法律规范的总称。它兼具有市场运行和国家监管两个方面的法律规范。目前我国除有专门的《产品质量法》外，还制定了一系列与产品质量相关的或特殊产品质量管理的法律，包括《标准化法》、《计量法》《食品卫生法》、《药品管理法》等。国务院还公布了《认证许可条例》。

二、产品质量法的适用范围

1．适用的区域

凡是在中华人民共和国境内从事产品的生产、销售活动必须遵守本法。这说明《产品质量法》适用的区域是中华人民共和国境内。

2．适用的法律关系主体

适用主体包括在中华人民共和国境内从事产品的生产、销售活动的一切单位和个人。这些单位和个人，既包括一切生产者，如从事产品生产、制造、加工、装配、修理的单位和个人；也包括一切销售者，如从事产品批发、零售、进出口贸易的单位和个人；还包括与生产、销售活动有关的其他单位和个人，如从事产品运输、仓储和产品质量管理的单位和个人。

3．适用的产品范围

产品范围限于经过加工、制作，用于销售的产品，因此《产品质量法》规范的产品必须同时具备以下两个条件：（1）该产品是经过加工、制作的，种植业、畜牧业、渔业等所生产的初级农产品、狩猎品和原始矿产品等未经过加工、制作，不属于本法的调整范围。（2）该产品用于销售。

自产自用的产品，虽然经过加工、制作，但不是用于销售，不属于本法的调整范围。建设工程虽然经过加工、制作，并用于销售。但因其具有特殊性，与其他一般的产品应有所区别，因而也不属于本法所调整的范围。建设工程虽然不适用《产品质量法》，但建设工程使用的材料、建筑构附件和设备，适用该法的规定。如建筑钢材、水泥等，这些用于建设的产品在其生产、销售中与其他工业品的属性是相同的，也应受《产品质量法》的调整。此外，军工产品、核设施、核产品也不适用《产品质量法》。

【案例分析】

某厂发运一批玻璃器皿，以印有“龙丰牌方便面”的纸箱包装，在运输过程中，由于装卸工未细拿轻放而损坏若干件，该损失应由哪个部门承担？

任务二　产品质量监督管理制度

一、产品质量监督管理体制

【案例引入】

某厂生产的食用油经产品质量监督部门抽查检验被确认为不合格产品，该厂对检验结果有异议，拟提起复检申请，应向哪个部门申请复检？

我国《产品质量法》明确规定，国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作；县级以上地方的产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行。由此确立了我国统一管理与分工管理、层次管理与地域管理相结合的产品质量监督管理体制。

在我国，负责管理标准化、计量、质量工作的机构是国家质量监督检验检疫总局（简称国家质检总局）。国家质检总局主管全国的产品质量监督工作，地方质检局主管本行政区域内的产品质量监督工作。质检局负责组织查处生产和流通领域中的产品质量违法行为，工商行政管理部门负责组织查处市场管理和商标管理中发现的经销掺假及冒牌产品等违法行为。上述部门按照各自分工密切配合。对于同一个问题，不得重复检查、重复处理。

二、产品质量检验制度

产品质量检验是指检验机构根据一定标准对产品品质进行检测，并判断合格与否的活动。《产品质量法》规定：产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。产品或者其包装上的标识，要有产品质量检验合格证明。产品质量检验机构必须具备相应的检验条件和能力，并须经过省级以上的人民政府产品质量监督管理部门或者其授权的部门考核合格。

三、产品质量的标准化管理制度

【案例引入】

一日，李女士在家中做饭时高压锅突然爆炸，李女士被炸飞的锅盖击中头部，抢救无效死亡。后据质量检测专家鉴定，高压锅发生爆炸的直接原因是设计不尽合理，使用时造成排气孔堵塞而发生爆炸，本案中，可以以何种依据判定生产者承担责任？

1．概念

产品质量标准化管理制度是关于产品质量标准的制定、实施、监督、检查的各项规范的总和，是产品质量监督管理的依据和基础。

2．范围

工业产品的品种、规格、数量、等级或者安全卫生要求，工业产品的设计、生产检验、包装、储存、运输、使用的方法或者生产、储存、运输过程中的安全卫生要求，环境保护的技术要求和检验方法；建设工程的设计、施工方法和安全要求；工业生产的技术术语、符号和制图方法等应当制定标准。

3．体系

我国现行标准体系分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四个层次。对全国经济、技术发展有重大意义而必须在全国范围内统一的技术要求，应制定国家标准：对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可制定行业标准；没有国家或行业标准，可制定省级的过渡性地方标准。国家鼓励企业采用国际标准。

国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。其中，保障人体健康和人身、财产安全的工业产品和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。

4．实施

强制性标准必须执行，不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。国家采取奖惩结合办法保障标准的实施。

四、企业质量体系认证制度

企业质量体系认证，是认证机构依据国际通用的质量管理标准，对企业质量体系进行检查和确认，并通过国家颁发证书的形式，证明企业质量管理和质量保证能力符合相应要求的活动。所谓国际通用的质量管理标准，是指国际标准化组织推荐的IS09000系列国际标准。该标准吸收了各国质量管理，质量保证的精华，统一了质量术语的概念，反映并发展了世界工业发达国家质量管理的实践经验。目前，采用该系列标准已被世界公认为是通向国际市场的通行证。1992年，我国国家技术监督局决定，将ISO9000等同采用我国国家标准GB/T19000。等同采用的国家标准，其技术内容与ISO9000完全相同，编写方法也完全一致。

我国企业质量体系认证采用自愿原则。企业在申请认证问题上享有自主权和选择权，权利的内容包括是否申请的自由、如何申请的自由以及选择认证机构的自由。经认证合格的，由认证机构颁发企业质量体系认证证书。

【案例分析】

某厂开发一种新型节能炉具，先后制造出10件样品，后样品在有6件丢失。2016年某户居民的燃气罐发生爆炸，查明原因是使用了某厂丢失的6件样品炉具中的一件，而该炉具存在重大缺陷。该户居民要求某厂赔偿损失，某厂不同意赔偿，什么理由最能支持某厂立场？

五、产品质量认证制度

产品质量认证，是依据产品标准和相应的技术要求，经认证机构确认并通过颁发认证证书和认证标志来证明产品符合相应标准和相应技术要求的活动。产品质量认证分为安全认证和合格认证。

产品质量认证采用自愿原则。产品质量认证的依据是具有国际水平的国家标准、行业标准及其他补充技术要求。企业对有国家标准或者行业标准的产品，可以向国务院产品质量监督部门或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。实行安全认证的产品，必须符合《产品质量法》、《标准化法》的有关产品安全的强制性规定。实行合格认证的，必须符合《标准化法》规定的国家标准或者行业标准的要求。经认证合格的，由认证机构颁发产品质量认证证书，准许企业在产品或其包装上使用产品质量认证标志。

产品质量认证不同于企业质量体系认证。产品质量认证的对象是某种特定的产品，企业质量体系认证的对象是企业保证产品质量的综合能力。仅获得企业质量体系认证证书的企业，不得在其产品上使用产品质量认证标志。

六、产品生产许可证制度

国家对生产关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的企业实行生产许可证制度。国务院工业产品生产许可证主管部门会同有关部门并征求消协及行业协会的意见，制定国家实行生产许可证的工业产品目录。任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。

七、产品质量监督检查制度

【案例引入】

某厂2016年生产了一种治疗腰肌劳损的频谱治疗仪投放市场，消费者甲购买了一部，用后腰肌劳损大大减轻，但却患上了偏头疼症，甲询问了这种治疗仪的其他用户，很多人都有类似反应。甲向某厂要求索赔。某厂对此十分重视，专门找专家作了鉴定，结论是；目前科学技术无法断定治疗仪与偏头疼之间的关系。某厂是否应当承担责任？为什么？

1．产品质量国家监督

国家监督是指对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度。对依法进行的产品质量监督检查，生产者、销售者不得拒绝。

产品质量的抽查，主要有以下几个方面的内容：

（1）抽查的对象

国家对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。

（2）抽查的样品

抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取，抽检样品的数量不得超过检验的合理需要。

（3）抽查的机构

监督抽查工作由国务院产品质量监督部门规划和组织。县级以上地方产品质量监督部门在本行政区域内也可以组织监督抽查。

（4）禁止重复抽查的原则

国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。

（5）抽查费用

监督抽查所需检验费用按照国务院规定列支，不得向被检查人收取。

生产者、销售者对抽查检验结果有异议的，可以自收到检验结果之日起15日内向实施监督抽查的产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门做出复检结论。经抽查产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府质量监督部门予以公告。公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿。整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监督抽查的产品有严重质量问题的，给予罚款、没收等处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2．产品质量社会监督

（1）消费者监督，是一种个体监督方式。一般针对某一种产品进行查询、提出意见、检举、申诉。《产品质量法》第10条规定：任何单位和个人有权对违反本法规定的行为，向产品质量监督部门或者有关部门检举。产品质量监督部门和有关部门应当为检举人保密，并按照省、自治区、直辖市人民政府的规定给予奖励。第22条规定：消费者有权就产品质量问题向产品的生产者、销售者查询，有权向产品质量监督管理部门、工商行政管理部门及有关部门申诉，接受申诉的部门应负责处理。

（2）社会团体监督，是指消费者协会和其他消费者组织依法对产品质量所进行的社会监督。依据《产品质量法》规定，保护消费者权益的社会组织享有两项重要的监督权利：一项是建议处理权，即保护消费者权益的社会组织就消费者反映的产品质量问题建议有关部门负责处理的权利。另一项是支持起诉权，即保护消费者权益的社会组织支持消费者对因产品质量问题造成的损害向人民法院起诉的权利。

3．缺陷产品召回制度

缺陷产品召回制度，是指政府有关部门依照法律的规定，对已经投入流通的产品，发现由于设计缺陷或制造等方面的原因存在缺陷，有可能致消费者损害或者影响公共利益和安全时，监督缺陷产品的生产者使其对制售的缺陷产品进行收回、改造等处理，并采取措施消除产品设计、制造等环节的缺陷，以维护消费者权益的一种行政管理制度。

2004年3月12日ˊ国家质检总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合发布《缺陷汽车产品召回规定》，该法2004年10月1日起实施。凡在中国境内从事汽车产品生产、进口、销售、租赁、修理活动的，都适用该规定。此后，国家质检总局设立缺陷产品管理中心，具体负责组织实施缺陷产品召回管理工作。这是我国以缺陷汽车产品为试点首次推行缺陷产品召回制度。

任务三　生产者及销售者的产品质量义务

第一节　生产者的产品质量义务

【案例引入】

下列产品中存在《产品质量法》所称的“缺陷”的有哪些：

1．致人中毒的假酒

2．口感不佳的劣酒

3．易醉人的高度酒

4．突然爆炸炸坏家具的汽酒（爆炸原因为气压过高）

生产者应当对其生产的产品质量负责，如因自己生产的产品有缺陷造成他人人身、财产损害的，应当承担产品责任。

一、产品内在质量应当符合法律要求

（1）不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的应当符合该标准。

（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵做出说明的除外。产品存在使用性能的瑕疵，是指达不到质量标准的要求，但仍具有一定的使用价值，而又不至于危害他人人身、财产安全的产品。

（3）符合在产品或者包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

二、生产者的产品标识应当符合法律要求

产品标识是表明产品的名称、产地、质量状况等信息的表述和标示。生产者应当在其生产的产品或产品包装上附加产品标识，产品标识必须真实，并符合下列要求：

（1）有产品质量检验合格证明。未经检验合格的产品，不得进入流通领域。

（2）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。

（3）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。

（4）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。

（5）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或中文警示说明。警示标志是一种易为大众所识别的图案或符号。如剧毒的警示标志可以是人头骷髅图案，易燃的警示标志可以是火焰图案。警示说明是以文字形式提出警告。警示说明应当使用中文，内容应当明确。

根据产品质量法的规定，裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

三、特殊产品的包装符合法律规定

易碎、易燃、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及在储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依据国家有关规定做出警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。

四、产品生产的禁止性规定

生产者不得生产国家明令淘汰的产品；不得伪造产地；不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；不得掺杂、掺假；不得以假充真、以次充好；不得以不合格产品冒充合格产品。

【案例分析】

甲公司售与乙商场一批玻璃花瓶，称花瓶上有不规则的抽象花纹为新产品，乙商场接货后即行销售，后受到很多消费者投诉，消费者说花瓶上的花纹实际上裂缝，花瓶漏水，要求乙商场退货并赔偿损失，乙商场与甲公司交涉，甲公司称此类花瓶是用于插装塑料花的，裂缝不影响使用，且有特殊的美学效果，拒绝承担责任。经查，消费者所述属实。以上哪些行为违反了《产品质量法》？

第二节　销售者的产品质量义务

【案例引入】

王某购买了由重庆某矿山机电有限公司生产的强力牌岩石电钻机。2015年11月4日，王某在使用电钻机时，因外壳漏电被击伤，后送至医院治疗，出院经鉴定，王某损伤构成7级伤残。后经检测发现，电钻机内一固定螺丝钉松动，存在质量瑕疵。

问题：王某应当怎样保护自身的权益？说明理由。

1．执行进货检查验收制度

销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。必要时，销售者应当对产品的内在质量进行检验。执行进货检查验收制度，是确保销售者进货的质量、区分销售者与生产者责任的重要手段。

2．保持销售产品的质量

销售者进货后，应采取必要的措施，保持销售产品的质量，防止产品变质、腐烂，防止产品丧失或降低使用性能，防止产品产生危害他人人身、财产的缺陷。

3．销售产品的标识符合法律规定

销售者进货时，应当检验产品标识。在销售时，应当保证产品标识符合产品质量法的要求。这种要求，与对生产者在产品或者其包装上的要求是相同的。另外，销售者不得更改生产者标注的合格产品标识，以保证产品标识的真实性。

4．产品销售的禁止性规定

销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品；不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

【案例分析】

中学生刘伟为加强英语口语学习，准备买一台多功能收录机。在2015年8月，他来到某电子商店在收录机柜台前开始挑选。售货员询问他需要什么样的收录机，刘伟说需要功能多的，最好能自动翻带。售货员拿起一台收录机，说这是目前市面上出售的同类产品中功能最齐全的，除了具备一般收录机的功能外，还有自动翻带功能。刘伟仔细挑了一台，要求当场试试其性能。售货员说：“甭试了，这产品的质量和其他情况和产品说明书上表明的一样，不会有问题的。”刘伟仔细看了一下产品说明书，确实像售货员所说的那样，他信以为真，就买了一台。拿回家一试，却发现该收录机只是一台普通的收录机，并无产品说明书上声称的翻带功能。刘伟当即赶回电子商店，找到原售货员，要求退货。售货员问：“有质量问题吗？”“质量倒没有什么问题，只是它的功能……”没等刘伟说完，售货员抢白道：“没质量问题退什么货啊？我们卖得都是符合国家标准的合格产品！”刘伟有苦说不出，只好向法院起诉，要求解除其与电子商店的这一买卖合同。法庭开庭审理时，被告电子商店辩称：我店销售的乃合格产品，无质量瑕疵，而且价格也是合理的，因此没有理由退货。法院查明事实后，《产品质量法》判令电子商店立即退货，退还刘伟的价款并赔偿损失120元。

问题：本案主要涉及了哪些法律问题？说明理由。

任务四　产品质量责任制度

一、产品质量责任制度概述

1．产品质量责任制度的概念

产品质量责任制度是指生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的责任者，因违反产品质量法所规定的产品质量义务所应承担法律责任的制度。

2．产品质量责任的概念

产品质量责任是指产品生产者、销售者以及其他相关的第三人违反其应承担的产品质量义务时应当承担的法律责任。产品质量责任是一种综合责任，既包括因产品缺陷而给他人造成人身财产损失时，由生产者和销售者根据法律规定应承担的产品责任，还包括违反合同法、标准化法、计量法以及规范产品质量的其他法规应当承担的责任，包括合同瑕疵担保责任、行政责任和刑事责任。

二、产品质量民事责任

【案例引入】

甲从国外低价购得一项未获当地政府批准销售的专利产品“近视治疗仪”。甲将产品样品和技术资料提交给我国X市卫生局指定的医疗产品检验机构。该机构未作任何检验，按照甲书写的文稿出具了该产品的检验合格报告。随后，该市退休医师协会的秘书长乙又以该协会的名义出具了该产品的质量保证书。该产品投入市场后，连续造成多起青少年因使用该产品致眼睛严重受损的事件。现除要求追究甲的刑事责任外，受害者还可以采用哪些民事补救方法？

产品质量的民事责任是违反产品质量义务所应承担的民事法律后果。产品质量责任的主要责任形式包括产品质量合同责任（或称产品瑕疵责任）和产品侵权民事责任（或称产品缺陷责任）。

我国《产品质量法》规定对产品质量合同责任采用严格责任原则与过错责任原则并存的立法模式。严格责任是一般的归责原则，在法律特别规定的情况下适用过错责任。严格责任原则是指只要有一方发生违反合同义务的行为后，即确定违约当事人的违约责任，除非当事人能够证明自己有法定的免责事由，并不考虑违约方的故意和过失，是一种无过错责任的特殊类型。过错责任原则是指一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，应以该当事人主观过错作为确定违约责任构成的依据，没有过错即不应当承担违约责任。过错推定原则属于过错责任原则的一种特殊情况，是指为了保护相对人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任的原则。

对产品侵权民事责任采用严格责任原则与过错推定责任原则并存的立法模式。在产品侵权下严格责任原则的应用是：产品只要存在缺陷，对消费者、使用者或者第三人具有不合理的危险，产生了人身伤害或者财产损失，经营者就应承担法律责任，除非经营者能够证明自己有法定的免责事由。在产品侵权下过错推定责任原则的应用是：若受害人能证明其所受的损害是由经营者引起的，而经营者不能证明自己没有过错，法律就推定经营者有过错并应负民事责任。经营者的过错是其承担责任的前提，但是缺陷产品的举证责任适用举证责任倒置原则，由生产者和销售者承担证明责任。

1．产品质量量合同责任

（1）产品质量合同责任的概念

产品质量合同责任又称产品瑕疵担保责任，是指在产品买卖关系中，产品的生产者或销售者向买方保证产品质量，若产品存在瑕疵，生产者或销售者应当承担相应的法律后果。它包括明示担保和默示担保两部分，明示担保是指生产者、销售者明确表示所承担的责任，即产品质量必须符合合同约定的产品质量标准以及产品说明、实物样品、广告等方式表明的质量状况。默示担保是指生产者、销售者不需要表述也要承担的责任，即产品质量符合国家法律、法规规定的要求，符合安全、卫生的标准，具备应有的使用性能。

产品瑕疵担保责任是一种法定责任，属于严格责任的一种。关于产品瑕疵的质量标准，合同有约定的，依照合同约定；无约定或者约定不明的，应按国家标准或行业标准；没有国家标准或行业标准的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准。

（2）产品质量合同责任构成要件

只要产品质量不符合合同约定或明示担保和默示担保即可，举证比较容易。

产品质量责任的免责事由：①不可抗力；②　受害人自己过错造成的；③　受害人事先明知产品质量有瑕疵或事先约定免责的。

（3）产品质量合同责任形式

生产者或销售者承担产品质量合同责任形式，包括负责无偿修理、更换、退货、赔偿损失或减少价金的责任，但不赔偿精神损害；若产品瑕疵使合同目的不能实现时，买方也可以解除合同。销售者先行履行瑕疵担保责任后，证明属于生产者的责任或者供货者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。

2．产品责任

（1）产品责任的概念

产品责任又称产品缺陷责任，是生产者或销售者因产品存在缺陷给受害人造成人身损害或者缺陷产品以外的其他财产损害所应承担的特殊侵权赔偿责任。缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理性的危险。

生产者是产品责任的主要承担者，对其适用严格责任原则。因销售者的过错或者销售者不能指明缺陷产品的生产者使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任，对其适用推定过错责任原则。

（2）产品责任构成要件

产品责任构成的要件包括：①　产品有缺陷，包括设计缺陷、制造缺陷和标示说明缺陷（警示缺陷）三种；②损害事实客观存在；③产品缺陷与损害事实具有因果关系。

产品责任的免责事由：①未将产品投入流通的；②　产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，则生产者或销售者不承担产品责任。

（3）产品责任形式

生产者或销售者负担产品责任的形式：①　产品责任造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者赔偿受害人的损失；②　因产品责任造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；③　造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；④　造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。

3．产品质量合同责任与产品责任的区别

（1）责任性质不同

产品质量合同责任是一种合同责任，只要产品质量不符合约定或默示担保条件和明示担保条件之一的，无论是否造成损害后果，都应当承担相应的责任。而产品责任是一种特殊侵权损害赔偿责任，追究缺陷产品的生产者和销售者的赔偿责任必须已经发生了产品缺陷导致的损害后果。

（2）判定责任的依据不同

判定产品质量合同责任的依据是产品存在“瑕疵”。“瑕疵”是合同法上的概念，是指产品质量不符合法律规定或当事人约定的质量标准，即合同默示担保、合同明示担保和产品缺陷，较产品责任更为广泛。判定产品责任的依据是产品存在缺陷，而“缺陷”是产品质量法上的概念，是指产品对消费者人身和财产安全的危险。

（3）权利的主体不同

有权主张产品瑕疵责任的权利主体只能是购买产品的主体。而有权主张产品缺陷责任的权利主体是因产品缺陷遭受人身或财产损害的受害人，包括产品的购买者、使用者和第三人。

（4）诉讼时效不同

产品瑕疵责任适用《民法通则》规定，诉讼时效期限为1年。而产品缺陷责任适用《产品质量法》规定，诉讼时效期限为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起算。同时，又规定因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的产品交付最初消费者满10年丧失，但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

【案例分析】

李某因热水器漏电受伤，经鉴定为重伤，遂诉至法院要求厂家赔偿损失，其中包括精神损害赔偿。庭审时被告代理律师辩称，一年前该法院在审理一起类似案件时并未判决给予精神损害赔偿，本案也应作相同处理。但法院援引最新颁布的司法解释，支持了李某的诉讼请求。关于此案，哪些认识是正确的？说明理由。

三、产品质量行政责任

产品质量行政责任是生产者或销售者因违反产品质量监督、管理法律法规，而应承担的法律后果。执行行政处罚的机关应为产品质量监督部门和工商行政管理部门；吊销营业执照的处罚，只能由工商行政管理部门执行。

生产者、销售者的下列行为需承担产品质量行政责任：（1）生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品；（2）生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品；（3）生产、销售国家明令淘汰的产品；（4）销售变质、失效的产品；（5）生产者、销售者伪造产品产地，伪造、冒用他人厂名、厂址，冒用认证标志、名优标志等质量标准；（6）以行贿、受贿或其他非法手段推销或者采购上述前四类产品；（7）产品标识、包装产品的标识不符合《产品质量法》第15条的规定；（8）伪造检验数据或结论。

产品质量行政责任只适用过错责任原则，生产者或销售者的产品质量行政责任形式主要有：（1）责令停止生产；（2）责令停止销售；（3）没收违法生产或销售的产品；（4）没收违法所得；（5）罚款；（6）责令公开更正；（7）吊销营业执照等行政处罚。

四、产品质量刑事责任

《产品质量法》还规定了生产者、销售者的严重违法行为应当承担的刑事责任：（1）生产销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，在产品中掺杂掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，性质严重构成犯罪行为的；（2）销售失效、变质的产品的销售者构成犯罪的；（3）以暴力阻碍国家工作人员依法执行公务的；（4）以行贿受贿或者其他非法手段推销、采购假冒、伪劣、不合格等产品构成犯罪行为的。

从事产品质量监督管理的国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，尚未构成犯罪的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

五、产品质量争议解决

产品质量争议解决方式有：当事人协商、消费者协会的调解、行政单位处理、仲裁机构的仲裁及人民法院的诉讼。

我国《产品质量法》规定，因产品质量发生民事纠纷时，当事人可似通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁；当事人各方没有达成仲裁协议的，可以向人民法院起诉。《产品质量法》授权产品质量监督管理部门、工商行政管理部门及有关部门对用户、消费者的申诉“负责处理”，主要的形式为行政调解。产品质量纠纷的仲裁由仲裁委员会受理。对产品质量问题的权益争议，可通过民事诉讼程序处理。对产品质量问题的行政争议，可通过行政复议或行政诉讼来解决。

【案例分析】

王某在甲百货商场购买了由乙电器厂生产的电热水器，经正常安装后使用。使用2周后，王某发现电热水器制热装置出现问题，加热水的时间过长，遂向甲商场要求更换。甲商场派维修人员对电热水器进行了检修后，电热水器恢复了正常使用性能。在正常使用2个月后，某日王某的妻子在洗澡时，电热水器发生了漏电事故，致使王某妻子被电击伤致残。现王某拟就该事故要求赔偿。

问题：

1．甲商场为王某修理无法正常使用的热水器的法律依据是什么？

2．电热水器致王某妻子身体伤残的事故在法律上应如何定性？

3．就王某妻子因电热水器漏电致残所造成的损失王某应向谁要求赔偿？

4．赔偿的范围应如何确定？

练习题

一、单项选择题

1．下列各项中属于产品质量法所调整的产品的是（　）

A．军工企业生产的民用产品

B．建设工程

C．刚从地里刨出的土豆

D．从鱼塘里打捞出的野生鱼

2．国务院设产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作，该部门即（　）

A．国家食品药品监督管理局

B．国家质量监督检验检疫总局

C．国家工商行政管理总局

D．商务部

3．根据产品质量法的规定，解决产品缺陷造成人身侵害纠纷的主要方式是（　）

A．赔偿缺陷产品的价款

B．赔礼道歉

C．损害赔偿

D．支付违约金

4．消费者在购买商品前就已经知道该商品存在瑕疵，但经营者没有违反国家产品质量管理规定，则经营者（　）

A．不再承担质量担保义务

B．可以不承担质量担保义务

C．仍因承担质量担保义务

D．按一定比例承担质量担保义务

5．国家对产品质量进行监督检查的主要方式是（　）

A．重点检查

B．普查

C．调查

D．抽查

6．生产者疏以适当方式向消费者说明产品在使用方法及危险方面应注意的事项，导致产品产生不合理的危险性是指（　）

A．设计缺陷

B．警示缺陷

C．制造缺陷

D．指示缺陷

7．某品牌汽车厂将其存在质量隐患的某型号汽车“召回”，该公司是在履行（　）

A．质量担保义务

B．保障安全义务

C．提供真实信息义务

D．出具凭证义务

8．产品责任的诉讼时效一般为几年（　）

A．1年

B．2年

C．3年

D．4年

9．依照《产品质量法》的规定，生产者的首要任务是（　）

A．生产安全产品

B．保证产品质量

C．不生产淘汰产品

D．保证标识符合规定

10．关于产品缺陷责任，下列选项中正确的是（　）

A．基于产品缺陷的更换、退货等义务属于合同责任，因产品缺陷致人损害的赔偿义务属于侵权责任

B．产品缺陷责任一律适用过错责任原则

C．产品质量缺陷责任一律适用举证责任导致

D．产品缺陷责任的主体与受害者之间应当有合同关系

二、多项选择题

1．产品缺陷的类型有（　）

A．制造缺陷

B．设计缺陷

C．开发缺陷

D．警示缺陷

E．标识缺陷

2．在标准化法律制度中，我国的标准分为四级，有（　）

A．国家标准

B．技术标准

C．行业标准

D．地方标准

E．企业标准

3．销售者的产品质量义务有（　）

A．进货检查验收制度

B．保持产品质量

C．保证产品标识符合法律规定

D．不得以假充真

4．下列哪些产品的包装不符合《产品质量法》的要求（　）

A．某商场销售的“三星”彩电只有韩文和英文的说明书

B．某厂生产的火腿肠没有标明厂址

C．某厂生产的香料上标明“吸烟有害健康”

D．某厂生产的瓶装葡萄酒没有标明酒精度

5．下列各选项中，哪些属于生产者必须承担的默示担保责任（　）

A．电冰箱应当有冷冻和冷藏的功能

B．电热水器应当符合保障人生、财产安全的国家标准

C．家具的质量状况应当和经营者展示的实物样品的质量状况相符

D．使用不当容易造成人生、财产损害的产品应当具有警示标识和中文警示说明

三、简答题

1．简述产品责任与产品质量责任的区别。

2．简述产品瑕疵与产品缺陷的差异。

3．简述生产者的产品质量义务。

4．简述产品质量法的适用范围。

四、案例分析题

2008年7月30日，黄某从一商场购得某品牌果汁饮料一瓶，当天她打开果汁饮用，没有一次喝完。8月1号中午，他拧开瓶盖准备再喝时，饮料瓶突然爆炸，瓶盖冲击到右眼，鉴定为轻伤微伤，共花去医药费500余元并为此休病假1周。为此，黄某向某市工商局投诉。该工商局经调查查明：（1）爆炸原因鉴定：果汁饮料开启后，有细菌侵入，在高温天气下发酵产生大量气体，所以发生爆炸。（2）该饮料瓶身标签最下端标有一行小字（注：标签下最小号字体）:“开启后请尽快饮用”。市场上其他同类饮料标签均以饮用须知或注意事项的方式明确说明“开启后请低温保存并于24小时内饮用完毕”、“开启后请5°以下冷藏并于48小时内饮用完毕”。

根据以上资料请回答：

1．该果汁饮料产品是否属于缺陷产品，为什么？

2．如果上述产品存在缺陷，黄某可要求某商场对自己的哪些损失予以赔偿？

项目九　消费者权益保护法

学习要点

☆掌握消费者的概念，消费者的9大权利的类型与内涵，经营者的义务。

☆熟悉消费者权益争议的解决途径及责任承担。

☆了解消费者权益保护法的概念、原则及适用范围。

任务一　消费者权益保护法概述

第一节　消费者的概念

【案例引入】

2016年5月6日下午，张某在某超市准备购买一种香皂，但发现其标价与自己平日购买的价格不同，遂将标价抄录下来以便回家比较。张某此举当即遭到两个超市保安员的制止，并被要求交出抄了价格的纸条。张某不同意，超市保安员强行搜身，并将张某带往保安办公室，途中，保安员还动手打了他。事发后，该超市有关负责人声称张某违反了商场“严禁抄写商品价格”的规定，侵犯了商场的“商业秘密”。经查，这家商场在入口处张贴的店规内容为：1．顾客到商场购物永远是对的；2．顾客与员工发生争执时，遵照第一条执行；3．商场内严禁照相、摄像及抄袭价格。

根据以上案情，试分析回答下列问题：

1．本案消费者张某的行为是否侵犯商场的商业秘密？为什么？

2．商场在入口处张贴店规在法律上属于什么性质，这样做是否有效？为什么？

3．商场的一系列行为是否侵害了张某的消费者权益，如果是，哪些（项）权益受到了侵犯？

消费者是消费者权益保护法的最重要的主体。一般说来，各国的消费者权益保护立法及法律实践，大都把消费者看作是生活消费的消费者。如国际标准化组织“消费者政策委员会”于1978年在日内瓦召开的第一届年会上，把“消费者”定义为“为个人目的购买或者使用商品和接受服务的个体社会成员”。我国《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。由此可以认为，我国《消费者权益保护法》所称的消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人。消费者的含义应作如下理解：

一、消费者是指购买商品或者接受服务的人

消费者既可能是亲自购买商品的个人，也可能是使用和消费他人购买的商品的人；既可能是有关服务合同中接受服务的一方当事人，也可能是接受服务的非合同当事人。消费者的范围显然比买受人的范围更为宽泛。

消费者购买、使用商品或接受服务不一定必须支付一定的对价。如经营者向消费者提供免费试用产品、免费品尝饮料，或经营者实行附赠式的有奖销售等。免费接受这些商品或服务的个人，作为消费者所享有的权益仍然应当受到保护。

二、消费者购买商品或者接受服务时不得以营利为目的

消费者购买使用商品或接受服务的目的主要是用于个人与家庭的消费。任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，便是消费者。在我国，消费者是经营者的对称。经营者是向消费者出售商品或提供服务的市场主体，包括生产者、商品销售者和有偿服务提供者。在市场中，即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人，只要其购买商品不是为了再次将其投入市场交易，就不应当否认其为消费者。

三、消费者是指购买商品或者接受服务的个人

消费者作为一个特定的法律用语，它是指个人而不包括单位。单位因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整，而不应当受消费者权益保护法的调整。

第二节　消费者权益保护法

一、消费者权益保护法的概念

消费者权益保护法，是调整在保护消费者权益的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。一般来说，消费者保护的基本法主要规定以下内容：消费者的定义、消费者的权利、经营者的义务、消费者权益的保护措施、侵犯消费者权益的法律责任、消费者的保护机构等内容。

二、消费者权益保护法的性质

在消费者权益保护的专门立法产生之前，实现对消费者的法律保护，主要是靠民商法的有关规范，尤其是靠有关合同法和侵权法的规范和一般的法律原则。但是，在市场失灵的状态下，经营者与消费者这对利益的矛盾体在力量对比上发生了严重失衡，消费者处于弱势地位。此时，市场需要一种强有力的外部力量来恢复二者之间的力量平衡。但传统的民商法强调形式平等，对于处于弱势地位的消费者不能给予倾斜性保护，以求得实质上的平等，从而不能有效的解决市场失灵所带来的严重的消费者权益保护问题。因此，只能在传统民商法以外去寻找解决途径，这一有效途径就是利用国家干预手段，通过消费者权益保护法的立法来保障消费者权益。

三、我国消费者权益保护法的原则

【案例引入】

甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施：1．在摊位广告牌上标明“厂家直销”;2．在商场显著位置摆放该产品所获的各种奖牌；3．开展“微利销售”，实行买一送一或者买100元返券50元；4．对顾客一周之内来退货“不问理由一概退换”。以上措施哪一项违反了法律规定？说明理由。

我国《消费者权益保护法》确立了下列三项原则：

（1）依法交易的原则。经营者应当依法提供商品或服务的原则；经营者与消费者进行交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

（2）国家对处于弱者地位的消费者给予特别保护的原则。由于经营者与消费者这对利益的矛盾体在力量对比上处于严重失衡状态，消费者处于弱势地位。因此，消费者权益保护法确立了向消费者倾斜，国家对消费者权益给予特别保护的原则。

（3）全社会保护原则。全社会保护原则的实质，是在国家保护的基础上将对消费者权益的保护扩大到全社会范围，动用一切社会力量，对经营者及其他可能或实际侵害消费者的行为进行预防、控制、规范和监督。消费者利益的总和就是社会利益的体现，只有动员全社会的力量才能使消费者权益得到切实保护。

社会保护原则具体体现为社会力量的监督作用。所谓社会力量的监督，是指除拥有强制力的国家以外的在社会生活中实际存在的组织和个人的监督，它包括消费者的监督、消费者组织的监督、大众传媒机构的监督以及一切与消费者权益有关的企业、事业单位、社会团体的监督。我国《消费者权益保护法》规定：各级消费者协会和其他形式的消费者组织通过向消费者提供信息和咨询服务，与行政部门合作，提出建议，理消费者投诉并调查、调解、支持受到侵害的消费者起诉，向传媒披露事实等社会活动，保护消费者权益，缓解不法侵害行为的社会危害性。大众传媒则通过对不法行为的报道、披露，形成舆论监督的效应，一方面使不法经营者有所收敛；另一方面，可以引导更多的组织和个人参与到消费者的社会保护行列中来。

四、消费者权益保护法的适用范围

我国消费者权益保护法从主体及其行为的角度规定了该法的适用范围，即消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受该法保护；经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守该法；对于上述具体情况该法未作规定的，应当适用其他法律法规的规定。另外，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，亦参照该法执行。农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，其性质属于生产消费，本不属于该法的调整范围，但考虑到目前我国农村普遍实行的是家庭联产承包责任制，一方面农业生产力和农民的经济能力还不高，另一方面假农药、假化肥、假种子等农用生产资料坑害农民的情况还很严重，农民受损害后又没有适当的途径寻求保护，我国《消费者权益保护法》第54条明确规定，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照消费者权益保护法执行。

【案例分析】

葛某在某购物中心床上用品展销活动期间在某个展销摊位上买了一床桑蚕丝的被罩，回家洗涤后有些褪色、变形，经鉴定该被罩的材料不是纯桑蚕丝而含有其他化纤成分。葛某遂找到购物中心要求退货，购物中心称展销活动已经结束，他们只是租赁柜台，对展销商品的质量不负责任。对此，葛某应该怎样保护自己的合法权益？

第三节　消费者权益的国际保护、国家保护与社会保护

一、消费者权益的国际保护

自20世纪60年代以来，国际社会加强了对消费者合法权益的国际保护。1960年在海牙成立了保护国际消费者联盟组织（IOCU）（1987年中国消费者协会被接纳为正式会员）。1983年国际消费者联盟组织确定每年的3月15日为国际消费者权益日。1985年，国际消费者联盟组织倡导制定，并经联大决议通过了《保护消费者准则》。这是国际消费者保护方面影响最大的综合性立法。其主要目标是协助各国加强消费者保护，鼓励企业遵守道德规范，协助各国限制不利于消费者的商业陋习；鼓励消费者组织的发展，推进消费者保护的国际合作等。

二、消费者权益的国家保护

保护消费者的合法权益不受侵害是国家应当承担的义务。为此，国家必须采取合理的措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。根据《消费者权益保护法》的相关规定，国家对消费者合法权益的保护主要体现在以下几个方面。

1．立法保护

我国已经建立起以《消费者权益保护法》为骨干，以《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》等众多法律、法规为辅的消费者权益保护法律体系。此外，国家还可以通过制定、发布命令、规章等，对保护消费者合法权益进行政策调整。为了充分体现和保护消费者的合法权益，国家在制定有关消费者权益的法律、法规和政策时，应听取消费者的意见和要求。

2．行政保护

行政保护是各级人民政府及其行政部门，通过行政管理、行政监督以及对违法、违纪行为的处理等行政措施，对消费者合法权益进行保护。根据《消费者权益保护法》的相关规定，行政保护的内容具体表现为：各级人民政府应当加强领导，组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作；各级人民政府应当加强监督，预防危害消费者人身、财产安全行为的发生，及时制止危害消费者人身、财产安全的行为；各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益；有关行政部门应当听取消费者及其社会团体对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。

3．司法保护

为切实保护消费者的合法权益，国家公安机关、检察机关和审判机关应当依照法律、法规的规定，通过司法程序，对消费者合法权益进行保护。包括依法惩处侵害消费者合法权益的违法犯罪行为，采取措施，方便消费者提起诉讼，对符合《中华人民共和国民事诉讼法》起诉条件的消费者权益争议，必须受理，及时审理，以使消费者权益争议尽快得到解决。

三、消费者权益的社会保护

保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。

1．舆论监督

大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。

2．消费者组织

消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体，是消费者权益保护体系的重要组成部分。其中，消费者权益保护协会在消费者权益保护方面发挥了重要作用。

在我国，消费者协会的职能包括以下几个方面：

（1）向消费者提供消费信息和咨询服务；

（2）参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；

（3）就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；

（4）受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；

（5）投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；

（6）就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼；

（7）对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。

【案例分析】

2016年1月4日，耿某在南京某商场买了三套被标明为“羊绒衫”的“松柏”牌保暖衬衫。在商场出具的发票上，写明了货品为“羊绒衬衫”，而事实上该货品的羊绒含量不到2%。第二天，耿某以衬衫不是羊绒，商场有欺诈行为为由，要求商场依照消费者保护法第49条支付双倍赔偿。遭到拒绝后，他向法院提起诉讼。法院驳回了他的诉讼请求。法院认为，原告于1月4日在被告处购买之前，曾在另一家商场购买了同样的衬衫并获得了赔偿，故具有一定的商品知识。法院这样判决的另一个理由是，把含有2%羊绒的衬衫标作“羊绒衬衫”并无不当，被告并未构成欺诈行为。

问题：请分析你对法院判决的看法？你认为该判决是否合理合法？理由是什么？

任务二　消费者的权利

一、消费者权利的提出与发展

消费者权利是消费者权益保护法的核心制度之一。“消费者权利”最早是由美国总统肯尼迪提出来的。他在1962年3月15日向国会提出的“关于保护消费者利益的特别国情咨文”中提出了消费者应享有的四项权利：获得安全保障的权利；获得正确的商品信息资料的权利；对商品的自由选择的权利；提出消费者意见的权利。肯尼迪的“四权论”提出后，逐渐获得各国的广泛认同并在实践中加以发展，消费者权利的种类及范围不断得以扩充，逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利群。1985年联合国大会通过的《保护消费者准则》中，国际消费者联盟提出了消费者的八项权利：（1）得到必需的物质和服务借以生存的权利；（2）享有公平的价格待遇和选择的权利；（3）安全保障权；（4）获得足够资料的权利；（5）寻求咨询的权利；（6）获得公平赔偿和法律帮助的权利；（7）获得消费者教育的权利；（8）享有健康环境的权利。

我国《消费者权益保护法》在吸收借鉴各国消费者权益立法经验的基础上，结合我国国情，规定了消费者的九大权利。

二、我国消费者权益保护法规定的消费者权利

【案例引入】

甲在市百货大楼买了一枚钻戒准备向女朋友求婚，钻戒标明产地为南非，纯度为100%，后经鉴定机构检验，该钻石的纯度为60%，产地是美国。甲的女朋友也因此怀疑甲的诚意，向甲提出退婚。甲欲提出索赔。

问题：1．甲认为百货大楼的行为构成了欺诈，要求双倍赔偿。甲的要求合理吗？为什么？

2．百货大楼如果能以“进货时检验员出现了差错，并非故意欺诈消费者”为抗辩理由，能得以免责吗？说明理由。

3．如果商场做出了“假一赔十”的承诺，甲又提出了要求，商场就必须履行承诺吗？为什么？

4．甲可以向百货大楼要求精神损害赔偿吗？说明理由。

1．保障安全权

保障安全权是指消费者在购买、使用商品和接受服务时所享有的人身、财产安全不受损害的权利，包括人身安全权和财产安全权。

为了使这一权利真正得到体现，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。即商品或服务不存在危及人体健康及人身、财产安全的不合理的危险。有国家标准、行业标准的，消费者有权要求商品和服务符合国家标准或行业标准，如食品、药品、家用电器等；对于没有国家标准、行业标准的，如某些新开发的商品和服务项目，消费者有权要求经营者保证其购买、使用的商品或接受的服务，不具有危害人身、财产安全的缺陷存在。

2．知悉真情权

知悉真情权，又称知情权、获取信息权，是消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。该权利是消费者做出正确消费决策的保障。

依据《消费者权益保护法》的规定，消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

3．自主选择权

自主选择权是指消费者享有的自主选择商品或者服务的权利。该权利包括以下几个方面：自主选择提供商品或服务的经营者的权利；自主选择商品品种或者服务方式的权利；自主选择购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利；消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。

4．公平交易权

公平交易权是指消费者在与经营者之间进行的消费交易中所享有的获得公平的交易条件的权利。该权利主要体现在两方面：一是消费者有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。二是消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。为了保障消费者公平交易权的实现，必须依据反垄断法与反不正当竞争法等对假冒伪劣、价格不公、计量失度、强制性交易等不公平交易行为予以禁止。

5．依法求偿权

依法求偿权，又称索赔权，是指消费者享有的因购买、使用商品或者接受服务过程中受到人身、财产损害时，依法获得赔偿的权利。

依法求偿权是消费者合法权益受到侵害后，弥补其损失的必不可少的救济性权利。确立和保护这一权利，对于解决实践中大量存在的侵害消费者权益的问题，有效惩戒不法经营，维护市场秩序都是非常必要的。

6．依法结社权

依法结社权是指消费者享有的依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。在我国，依法成立的消费者组织有两种，一种是消费者协会，另一种是其他消费者组织。前者包括中国消费者协会和各地设立的消费者协会。其他消费者组织是指除消费者协会系统之外，由消费者依法成立的旨在维护自身合法权益的社会团体，如中国保护消费者基金会。

7．获取知识权

获取相关知识权，又称消费者受教育权，是指消费者享有的获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者有权通过适当方式获得有关商品或者服务消费知识和消费者保护知识。消费者受教育权属于消费者权利体系中比较基础而又意义重大的一项权利，是从知悉真情权中引申出来的一项权利。由于消费者与经营者在信息、实力等方面的差距越来越大，只有保障消费者的获取知识权，才能使消费者更好地掌握所需商品或服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高其自我保护意识与自我保护能力。

8．获得尊重权

获得尊重权是消费者享有的在购买、使用商品和接受服务的过程中，人格尊严、民族风俗习惯受到尊重的权利。

人格尊严是消费者人身权的重要组成部分，包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。尊重消费者的人格尊严，也是尊重与保障人权的重要内容。我国是统一的多民族国家。尊重消费者的民族风俗习惯，对于促进各民族团结，保护少数民族消费者的利益，具有重要意义。例如，在回民聚集区不得开设猪肉店铺。

9．监督批评权

监督批评权是指消费者享有的对于商品和服务以及消费者保护工作进行监督的权利。

监督批评权是为了加强消费者的自我保护能力而设定的权利。包括以下两个方面的内容：第一，消费者有权对经营者提供商品和服务的全过程进行监督，有权检举、控告其侵害消费者权益的行为。第二，消费者有权检举、控告国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。

【案例分析】

某化妆品公司为打开其祛痘产品的销路，在某电视台大做广告，宣称该种产品能迅速祛痘、修复痘印，使皮肤恢复白嫩、光滑、细致、有光泽的状态。但有很多消费者使用后，脸部皮肤不同程度地出现发红、搔痒、流脓的症状。经鉴定，该产品中含有不应用做化妆品成分的氯霉素，不宜使用。对此，消费者可以怎样保护自己的权益？

任务三　经营者的义务

【案例引入】

王某购买的商品房交付后即进行装修，后发现墙体严重渗水，客厅、卧室墙壁和卫生间的顶部及墙面各有1/3的渗水面，造成装修后的壁纸卷曲、剥落。开发商接到王某反映后，经检验，属于施工单位未按设计要求施工，漏做王某家楼上地面的防水层所致。开发商应向王某提供哪些补救？

一、依法定或约定提供商品或者服务的义务

经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务，即经营者必须履行其法定义务。此外，经营者和消费者对商品或服务的提供有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。

二、接受消费者监督的义务

经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。接受消费者的监督，就是要把经营者提供商品和服务的经营活动置于消费者的有效监督之下，以确保消费者监督批评权的实现。对经营者这一义务的规定有助于提高和改善消费者的地位。

三、安全保障义务

经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担安全保障的义务。经营者的安全保障义务的内容包括以下几个方面：

（1）提供符合保障人身、财产安全的商品或者服务的义务。经营者所提供商品或服务不得含有危及消费者人身或财产安全的不合理危险。

（2）对可能危及人身、财产安全的商品和服务，经营者应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者服务的方法以及防止危害发生的方法。如烟草生产商在其生产的卷烟包装盒上标明“吸烟有害健康”的字样。

（3）及时采取措施进行补救的义务。如果商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，经营者应当立即采取合理的补救措施，防止损失的发生或扩大。如立即通过有效方式将实情告知消费者，并采取修理、更换等召回商品措施，同时中止或停止出售商品和提供服务等。

四、提供真实信息的义务

根据《消费者权益保护法》第19条的规定，该项义务有三个方面的内容：

（1）经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传，否则，将构成不正当竞争及对消费者合法权益的侵害。

（2）经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当做出真实、明确的答复。

（3）商店提供商品应当明码标价。明码标价是指经营者在收购、销售商品或者提供有偿服务时，应当依法注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。经营者降价销售商品和提供服务，应当如实说明降价原因、降价期间，并使用降价标价签。经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。

五、标明真实名称和标记的义务

《消费者权益保护法》第20条规定：“经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者应当标明其真实名称和标记。”法律规定经营者标明真实名称和标记的义务，既是为了保障消费者的知情权与自主选择权，也是为了制止不正当竞争行为。

六、出具购货凭证或者服务单据的义务

购货凭证或者服务单据是证明经营者与消费者之间法律关系的存在及法律关系内容的书面证据，是消费者维护自己合法权益时的重要依据。因此，经营者在提供商品或者服务时，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据。消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。

七、保证商品或服务质量符合要求的义务

经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。

经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。

八、履行“三包”或其他相应责任的义务

“三包”是指包修、包换、包退。其他相应责任是指“三包”以外的民事责任。根据《消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他民事责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。

九、公平交易的义务

为了保护消费者的公平交易权，《消费者权益保护法》规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有上述内容的，其内容无效。

十、尊重消费者人身权的义务

消费者的人身权是其基本人权，消费者的人格尊严、人身自由不受侵犯。经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。

经营者的上述义务与前述的消费者权利存在着大体上的对应关系。此外，从实质意义上的消费者权益保护法来说，经营者的义务远不限于上述的形式意义上的《消费者权益保护法》的规定。在《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《价格法》等诸多形式意义的立法中，同样包含着许多涉及经营者义务的规范。对消费者权益的保护，是许多相关法律的共同任务。

【案例分析】

美国一位黑人妇女Blandy在我国某市旅游期间到商场的地下超市购物。试听了几款MP3后都觉得不合适，遂将货物又放回货架上。在收银台结账后欲离开超市时，被商场保安怀疑偷窃拦住，Blandy辩解自己没有偷窃，一位保安骂道：“黑鬼，就是你们这些人才会干这种事”，然后推推搡搡把Blandy带到审讯室进行搜身。搜身是由一位男保安进行，并强行令Blandy脱掉了上衣，搜身完成没有发现其偷东西才放了她。Blandy感觉自己的人格尊严受到莫大的侮辱，合法权益受到了损害，遂向法院提起诉讼，要求超市赔礼道歉，并支付精神损害赔偿。

问题：1．在我国超市保安有对顾客的搜查权似乎是商业惯例，这种规定是否合法有效？为什么？

2．超市是否侵犯了Blandy的合法权益，侵犯了其什么权利？

3．超市是否需要给予其精神损害赔偿？

任务四　消费者权益争议的解决途径和责任承担

第一节　消费者权益争议的解决途径

【案例引入】

某大型商场在商场各醒目处张贴海报：本商场正以3折的价格处理一批因火灾而被水浸过的商品。消费者葛某见后，以488元购买了一件原价1464元的名牌女皮衣。该皮衣穿后不久，表面出现严重的泛碱现象。葛某要求商场退货，被拒绝。葛某可以通过什么途径解决此问题？

消费者权益争议是指消费者权益受到侵害，而与经营者之间发生的纠纷。根据我国现行法律，可通过以下途径解决。

1．与经营者协商和解

协商和解是指消费者在发生争议后，与经营者在法律地位平等的基础上，遵循自愿、公平和诚实信用的原则，就所发生的争议进行协商、达成和解的活动。

2．请求消费者协会调解

如果与经营者协商无效，消费者可以向当地的消费者协会投诉。消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督，以保护消费者合法权益的专门社会团体。但消费者协会的调解协议不具有法律效力，因此，消费者仍可以提请仲裁或提起诉讼。

3．向有关行政部门申诉

消费者合法权益受到侵害后，根据商品和服务的性质，还可以向工商、物价、技术监督、标准、计量、商检、卫生等相关行政部门申诉。行政申诉提出后，由受理案件的行政机关依据有关规定做出相应的决定，及时保护消费者的合法权益。

4．提请仲裁机构仲裁

当事人双方自愿达成的仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的依据，仲裁协议可以事前或事后达成。

5．向人民法院提起诉讼

消费者在自己的合法权益受到侵害并向消费者协会或有关行政部门投诉、申诉后，不满意处理结果时，可以向人民法院起诉。起诉是当事人向人民法院请求司法保护的法律行为。

第二节　消费者权益争议的损害责任承担

【案例引入】

2015年5月，张某从华丰商场购买了一台热水器。同年6月，该热水器因质量问题给张某造成了人身伤害。2015年10月，张某向华丰商场提出交涉。双方协商未果，张某于同年12月向人民法院提起诉讼。本案中，哪些人应承担损害赔偿？张某有权获得哪些损害赔偿？

一、消费者权益争议的损害责任承担者

根据《消费者权益保护法》的规定，消费者因购买、使用商品或者接受服务，合法权益受到损害时，有权要求侵害人赔偿。但在现实生活中，常有经营者漠视消费者利益，或采取互相推诿的办法，致使消费者的求偿权不能及时实现。为此，法律规定由以下责任者承担责任。

1．生产者、销售者

消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。

2．展览会举办者、柜台出租者

消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。

3．提供服务者

消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。

4．承受原企业权利义务的企业

消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。

5．营业执照的持有人和使用人

使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以要求其赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。

6．广告主和广告经营者

消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。

二、损害赔偿的范围

1．补偿性损害赔偿的范围

（1）财产损害。经营者提供的商品或服务，如果不符合法律规定或合同约定，应当按照消费者的要求，予以修理、重作、更换、退货、赔偿损失。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。

（2）人身损害。①经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用。

②经营者提供商品或者服务造成消费者或者其他受害人残疾的，还应当支付残疾者生活自助费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用。

③经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。

④经营者侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。

此外，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使消费者遭受人身损害的，消费者有权要求经营者承担相应的赔偿责任。

（3）精神损害。经营者提供的商品或者服务给消费者或者其他受害人造成人身损害，使消费者遭受精神损害的，消费者有权要求经营者予以精神损害赔偿。

具有人格象征意义的特定纪念物品，因经营者的侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人有权要求经营者予以精神损害赔偿。

2．惩罚性损害赔偿

《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是我国第一个适用惩罚性赔偿的立法例。

适用惩罚性赔偿，应以消费者与经营者之间存在有效的消费性合同关系为基础，以经营者实施了欺诈行为为必要前提。最高人民法院在《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中，对“受欺诈所实施的民事行为”进行了定义。所谓的欺诈行为，是指经营者在交易中实施的故意告知消费者虚假信息或故意隐瞒事关交易的重要真实信息的行为。因此，欺诈行为客观上表现为虚假信息的告知或重要交易信息应告知而不告知，主观上出于故意状态。

【案例分析】

2015年10月，洛阳某旅行社接待了JBW　9710的香港旅游团，委派导游员谢某为全陪随团服务，谢某为提取回扣，向客人建议将原定餐食改为“洛阳水席”，并进行了言过其实的夸张的宣传，当客人询问是否需要增加费用时，谢某答复水席不会超过原定餐饮标准。但当客人面对“洛阳水席”的汤汤水水时，发觉与谢某宣传的不相符，连呼上当。不料，第二日，谢某又向游客宣布，因“水席”标准超过原定标准，故需要加收少量餐费。对此，部分团员表示不满，但因已经食用了“水席”不得不交出超支餐费。事后，游客投诉该旅行社未按合同履行，存在欺诈。谢某则称，为了使客人品尝地方风味，做了夸张的宣传，但动机是好的，而客人食用“水席”加收餐费是理所应当的，并无不妥。

问题：1．该案例中的导游员的做法是否存在过错？事后他的辩称是否合法？为什么？

2．该导游侵犯了旅游消费者的哪些权利？经营者应该履行哪些义务？

3．本案如何处理？

练习题

一、单项选择题

1．根据我国消费者权益保护法的规定，消费者购买商品或接受服务时享有的权利不包括（　）

A．自主选择购买某一品牌的冰箱

B．选择接受甲、乙、丙、丁等若干经营者的服务

C．询问提供餐饮服务的服务员是否具有健康证明

D．只要对购买的产品不满意，就可以退换产品

2．根据我国消费者权益保护法的规定，下列属于消费者协会职能的一项是（　）

A．支持受损害的消费者提起诉讼

B．对投诉事项进行调查、裁决

C．对涉及商品和服务质量问题的投诉事项进行鉴定

D．向经营者提供有偿咨询服务

3．消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可能承担赔偿责任的是（　）

A．广告经营者或消费者协会

B．经营者或广告经营者

C．广告设计者或经营者

C．服务人员或生产者

4．某百货公司销售彩电，在门口广告牌上写明：“凡在本商店购买彩电者，一律给总价款2%的回扣，介绍推销者给付总价款1%的佣金”。该广告被人发现后，举报到有关部门，经调查发现该公司给付的回扣和佣金，在账面上有明确记载。该公司给付回扣和佣金的行为是（　）

A．低价排挤竞争对手的行为

B．不正当竞争行为

C．变相行贿行为

D．正当的促销交易行为

5．新春之际，某服装专卖店声称以最低价格清仓甩卖全部商品，李某花了890元购买了西装一套，没想到一星期后，该店又做广告，再度降价，李某所购的西装价格已降到650元。该专卖店侵犯了作为消费者李某的什么权利（　）

A．知悉真情权

B．自主选择权

C．人格尊严权

D．获得有关知识权

6．任某在一商场的修表柜台修理一块“OMEGA.”金表，修理后不到半个月该表即出了问题。再到该商场已找不到修表的柜台，经询问才得知，修表柜台是出租柜台，租期已满，承租人即修表者已不知去向。后经他人对该“OMEGA.”金表拆开发现，机芯已被换掉。任某与商场交涉，商场拒绝承担任何责任。对此，正确的处理方式是什么（　）

A．修表者是真正的加害者，任某只能向修表者主张权利

B．因修表柜台是商场的，任某只能向商场主张权利

C．因柜台租期已满，任某可以向商场主张权利，商场不得拒绝

D．因柜台租期已满，又找不到修表者，责任只能由任某自负

7．王某在商店购买一台手机，使用10个月后出现故障。在“三包”期内经两次修理仍无法正常使用，此时市场已无同型号手机。依照有关法律规定，该事件应如何解决（　）

A．王某只能要求再次修理

B．王某只能要求调换其他型号的手机

C．商场应予退货，但可以抵消折旧费

D．商场应无条件退货或予以更换

8．贾某在某商场买了一架钢琴，后发现有质量问题，便与商场协商，但协商不成，贾某可以如何行事，下列说法错误的（　）

A．请求消费者协会调解

B．向有关行政部门申诉

C．向人民法院起诉

D．向公安局报案

二、多项选择题

1．经营者提供商品或者服务，造成消费者或其他受害人死亡的，应当支付（　）

A．丧葬费

B．死亡赔偿金

C．死者生前抚养的人所必需的生活费

D．死者家属精神损失费

E．死者家属抚恤金

2．消费者因购买使用商品或者服务受到人身、财产损害享有依法获得赔偿的权利，这里所指的“消费者”包括（　）

A．商品的购买者

B．商品的使用者

C．服务的接收者

D．商品的受赠者

E．商品的销售者

3．对下列选项中的哪些行为，消费者可要求经营者按照其购买的商品的价款双倍赔偿？（　）

A．将标有有效期的商品上的日期涂改而销售该商品

B．谎称某国产家用电器为“进口原装”进行销售

C．销售未标明中文产品名称、生产厂名和厂址的商品

D．向消费者出售国家明令淘汰的商品

4．张三在甲公司举办的展览会上购买一件由乙广告公司推介的羊毛大衣。该大衣由丙公司生产，丁公司负责销售。展览会租用戊公司的场馆。张三购买的大衣穿了两天后袖子开裂，张三意欲索赔时发现展览会已结束。张三索赔的对象包括（　）

A．甲公司

B．乙广告公司

C．丙公司

D．丁公司

E．戊公司

5．下列选项中不属于消费者的是？（　）

A．购买生产资料的农民

B．使用移动电话的用户

C．甲知道某商场出售的磁疗仪是假货，故意购买

D．某饲料公司向某人收购粮食，某饲料公司也是消费者

三、简答题

1．简述我国消费者权益保护法所规定的经营者的义务。

2．简述我国消费者权益保护法所规定的消费者的权利。

3．简述当消费者的权益受到损害时，如何确定承担损害赔偿责任的主体。

四、案例分析题

夏某到附近的一家超市购买生活用品。一进这家超市的大门，一块鲜艳的告示牌就映入服帘，上面赫然写着“谨慎购买，概不退换”八个大字。夏某在食品柜挑选了一袋奶粉，然后又挑选了其他一些日常生活用品。当天下午，夏某在冲奶粉喝的时候，发现这袋奶粉已经过了保质期。夏某立刻来到这家超市要求退货。值班经理认为不能退货，因为商店已经以告示牌的形式向广大顾客声明，请大家谨慎购买商品，一旦购买一概不予退换，而且告示牌放在十分显眼的地方，每位顾客一进门就会发现。双方争执不下，夏某便投诉到工商局，坚决要求这家超市退货，并且向她赔礼道歉。

问题：

（1）本案中的这家超市侵犯了消费者的何种权利？

（2）超市打出的“谨慎购买，格不退换”的告示牌的效力如何？为什么？

项目十　金融法

学习要点

☆掌握商业银行设立、负债业务、资产业务的管理规定，掌握证券的发行、交易和上市公司收购，保险合同的概念及内容。

☆熟悉中央银行的性质，商业银行的业务范围，票据规则。

☆了解金融法的概念及其体系构成，外汇管理的具体制度。

任务一　金融法概述

【案例引入】

某上市公司决定通过发行新股募集资金，用以扩大生产规模。在董事会草拟的方案中有以下主要内容：本次发行面值人民币7000万元的新股，全部向社会募集；委托某证券公司券交易所的有关人员每人送出1000股；同时该公司考虑到受股本扩张的影响，因此预期股票利率比同期银行利率低0.2个百分点。

问题：请指出该方案的错误之处。

一、金融与金融法

金融是指货币资金的融通，是以银行为中心的各种形式的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通。金融的范围主要包括：货币的发行与回笼，存款的吸收和贷款的发放，金银、外汇和有价证券的买卖，信托、保险与融资租赁，国内、国际的货币支付结算等。

金融法是指调整货币资金融通过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

二、金融法的基本体系

1．金融机构组织法

金融机构是金融活动的主体，是金融关系的参加者。金融机构组织法确认金融机构的法律地位，明确金融机构的性质、任务、职权、业务范围和机构设置等。根据金融机构的性质和业务范围，金融机构组织法可分为中央银行法、商业银行法、政策性银行法、非银行金融机构组织法和外资金融机构组织管理法等。

2．外汇管理法

外汇管理法调整外汇管理关系和外汇流通关系，规定外汇收支、外汇兑换和外汇进出国境等制度。

3．票据法

票据法调整票据管理和票据流通关系，规定票据的种类、签发、转让和票据当事人的权利、义务等内容。

4．证券法

证券法调整证券管理关系和证券业务关系，规定证券发行、证券交易、证券商经营方面的内容。

5．信托法

信托法调整信托关系，规定信托财产的范围、信托关系主体的权利义务，以及信托机构的设立、运作的程序等内容。

6．保险法

保险法调整在保险活动中形成的社会关系，规定保险合同、保险公司、保险经营、保险业监管、保险代理人和保险经纪人等内容。

任务二　银行法

第一节　中央银行概述

【案例引入】

继2015年连续降息降准之后，2016年首次降准在2月29日周一突至。央行宣布自2016年3月1日起，普遍下调金融机构人民币存款准备金率0.5个百分点。央行称此次降准是为了保持金融体系流动性合理充裕，引导货币信贷平稳适度增长，为供给侧结构性改革营造适宜的货币金融环境。

问题：央行在哪些情况下会调整存款准备金率？

一、中央银行法

（一）中央银行的概念和称谓

中央银行是制定和实施货币政策，在一国或某区域的金融、信用和金融机构中处于中心、主导地位的特殊金融机构，是发行的银行、银行的银行、政府的银行。中央银行的名称不尽相同，有的直接以中央银行命名，如欧洲中央银行；有的冠以国名，如日本银行；有的称为国家银行，如奥地利国家银行；有的称为储备银行，如构成美国联邦储备体系的联邦储备银行；在我国称为人民银行。

（二）中国人民银行的性质

中国人民银行是我国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。

（三）中国人民银行的职责

中国人民银行履行下列职责：（1）发布与履行其职责有关的命令和规章；（2）依法制定和执行货币政策；（3）发行人民币，管理人民币流通；（4）监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场；（5）实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场；（6）监督管理黄金市场；（7）持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；（8）经理国库；（9）维护支付、清算系统的正常运行；（10）指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测；（11）负责金融业的统计、调查、分析和预测；（12）作为国家的中央银行，从事有关的国际金融活动；（13）国务院规定的其他职责。

（四）中国人民银行的组织机构

1．行长

中国人民银行实行行长负责制。行长领导中国人民银行的工作，副行长协助行长工作。行长的人选，根据国务院总理的提名，由全国人民代表大会决定。全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定，由中华人民共和国主席任免。中国人民银行副行长由国务院总理任免。

2．货币政策委员会

为了正确制定和实施货币政策，中国人民银行设立货币政策委员会。作为中国人民银行的咨询议事机构，货币政策委员会在国家宏观调控、货币政策制定和调整中，发挥着重要作用。

3．分支机构

中国人民银行的分支机构是中国人民银行的派出机构，根据中国人民银行的授权，维护本辖区的金融稳定，承办有关业务。1998年11月，国务院根据我国国情，结合精简高效和宏观调控有效性的原则，改革了中国人民银行的管理体制，撤销了原来按行政区域设在各省、自治区、直辖市的省级分行，成立了9大分行，并在北京、重庆设立了人民银行营业管理部。

（五）中国人民银行的货币政策

货币政策是指中央银行为实现货币政策目标而运用的手段，也是中央银行开展金融业务的必要手段。中国人民银行为执行货币政策，可以运用的主要货币政策工具包括以下几种。

1．存款准备金

存款准备金是指中央银行为应付客户提取存款和资金清偿而依法规定或调整商业银行交存中央银行的存款准备金比率，控制商业银行创造信用的能力、间接控制货币供应量的措施。法定存款准备金率，是金融机构按规定向中央银行缴纳的存款准备金占其存款总额的比率。中央银行可根据经济情况对存款准备金率进行调整。当经济需求过旺有可能导致通货膨胀时，可提高法定存款准备金率，使商业银行的准备金相对不足而不得不收缩贷款，减少货币供应量，最终达到预防通货膨胀、实现稳定币值的货币政策目标。反之，当经济衰退时，中央银行则降低法定存款准备金率，使得商业银行产生超额准备金，这部分超额准备金可作为贷款放出，从而增加货币供应量，以促进经济的增长。

2．基准利率

基准利率是指中央银行对金融机构的存贷款利率。基准利率是在利率体系中起主导作用的基础利率，它的水平和变化决定着其他各种利率的水平和变化。如中央银行通过提高基准利率中的贷款利率可以抑制金融机构向中央银行贷款，从而限制信贷规模的扩大，减少货币供应量；反之，降低贷款利率，则可以扩大信贷规模，增加货币供应量。

中央银行确定基准利率水平一般遵循两个原则：（1）基准利率中的贷款利率要高于客户在金融机构存款的平均利率。这样可以使金融机构向中央银行贷款的成本高于向社会筹集资金的成本，从而抑制金融机构向中央银行贷款。（2）基准利率中的存款利率要低于其贷款利率，同时又要高于客户在金融机构存款的平均利率。这样可以使金融机构在中央银行的存贷款利率处于临界点的水平。

3．再贴现

贴现是以未到期票据向银行融通资金，银行扣除从贴现日到票据到期日的利息后，以票面余额付给持票人资金的票据转化行为。再贴现就是贴现银行将贴现所获得的未到期的票据向中央银行进行的再次转让。中央银行可以通过提高或者降低再贴现率，从而减少或者增加货币供给，影响经济增长。此外，中央银行还可以通过规定具有向中央银行申请再贴现资格的票据的范围和种类，调整社会资金的投向，从而达到调整产业结构的目的。

4．再贷款

再贷款是中央银行向商业银行提供的贷款。再贷款在整个银行贷款中处于总闸门的地位，它的投向和投量可以直接引导和调节整个银行体系贷款的规模和结构。

再贷款与一般的商业银行贷款不同：（1）贷款对象不同。商业银行贷款的对象是企事业单位和个人，而再贷款的对象是商业银行。（2）贷款的依据不同。商业银行根据自有资金的数量和营利性原则决定是否发放贷款、发放的数额，而中央银行发放再贷款依据的是经济发展的需要和货币供应量的状况。（3）贷款的期限不同。中央银行的再贷款一般用于解决商业银行临时头寸不足的问题，因此期限较短，不得用于长期投资和投机交易。

5．公开市场业务

公开市场业务是指中央银行在公开市场上交易有价证券而调节货币存量的一种业务活动。中央银行可以在公开市场上买进或者卖出国债、其他政府债券和金融债券及外汇，从而增加或者减少基础货币的数量，从而影响经济的增长。

（六）人民币的发行和管理

1．人民币的法律地位

中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。

2．人民币的发行

（1）含义。广义的货币发行是指中国人民银行代表国家发行、投放、回笼、销毁、保管以及调节各地货币流通等活动的总称。狭义的货币发行是指中国人民银行代表国家向流通领域投放货币的行为。

（2）发行原则。人民币的发行原则包括三个方面：

①集中统一原则。指人民币的发行权集中于国务院，并由国务院授权中国人民银行垄断发行人民币，其他任何单位或个人无权发行其他货币或变相货币。

②信用发行原则。或称经济发行原则，是指根据国民经济发展情况，按商品流通的实际需要，控制和调节货币发行量。与信用发行相对的是财政发行。财政发行是指用发行货币的办法来弥补由于财政收支不平衡引起的财政赤字。由于财政发行无商品保证，会引起币值和物价不稳定，严重时会导致通货膨胀。

③计划发行原则。指由中国人民银行提出货币发行计划，报国务院批准后实施。

（3）发行程序。人民币的发行程序如下：

①中国人民银行提出人民币发行计划，确定年度货币供应量。

②国务院批准中国人民银行报批的货币发行计划。

③中国人民银行进行发行基金的调拨。发行基金是中国人民银行为国家保管的待发行的货币，是调节市场货币流通的准备金。发行基金不是货币，不起价值符号的作用，只有投放到市场上去，才成为流通中的货币。发行基金的动用权，属于中国人民银行发行总库。

④普通商业银行业务库接收调拨基金。

⑤普通商业银行业务库进行日常现金收付。

3．人民币的管理

根据《中国人民银行法》的规定，禁止伪造、变造人民币；禁止出售、购买伪造、变造的人民币；禁止运输、持有、使用伪造、变造的人民币；禁止故意毁损人民币；禁止在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样。

残缺、污损的人民币，按照中国人民银行的规定兑换，并由中国人民银行负责收回、销毁。

（七）中国人民银行的业务

1．业务范围

中国人民银行办理下列业务：（1）依照法律、行政法规的规定经理国库；（2）代理国务院财政部门向各金融机构组织发行、兑付国债和其他政府债券；（3）根据需要为银行业金融机构开立账户，但不得对银行业金融机构的账户透支；（4）组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统，协调银行业金融机构相互之间的清算事项，提供清算服务；（5）根据执行货币政策的需要，可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式，但贷款的期限不得超过1年。

2．禁止性业务

中国人民银行在办理业务时，不得有下列行为：（1）不得对政府财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券；（2）不得向地方政府、各级政府部门提供贷款，不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款，但国务院决定中国人民银行可以向特定的非银行金融机构提供贷款的除外；（3）不得向任何单位和个人提供担保。

（八）中国人民银行的金融监督管理

（1）中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督：①　执行有关存款准备金管理规定的行为；②与中国人民银行特种贷款有关的行为；③　执行有关人民币管理规定的行为；④　执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为；⑤执行有关外汇管理规定的行为；⑥执行有关黄金管理规定的行为；⑦代理中国人民银行经理国库的行为；⑧　执行有关清算管理规定的行为；⑨　执行有关反洗钱规定的行为。前述所称中国人民银行特种贷款，是指国务院决定的由中国人民银行向金融机构发放的用于特定目的的贷款。

（2）根据执行货币政策和维护金融稳定的需要，可以建议国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构进行检查监督。国务院银行业监督管理机构应当自收到建议之日起30日内予以回复。

（3）当银行业金融机构出现支付困难，可能引发金融风险时，为了维护金融稳定，中国人民银行经国务院批准，有权对银行业金融机构进行检查监督。

（4）根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。

（5）负责统一编制全国金融统计数据、报表，并按照国家有关规定予以公布。建立、健全本系统的稽核、检查制度，加强内部的监督管理。

第二节　商业银行概述

一、商业银行法

（一）商业银行的概念

商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，如中国银行、中国建设银行、中国工商银行和中国农业银行等。商业银行是金融企业。首先，商业银行是以营利为目的的从事经营活动的企业，有别于国家行政机关和事业单位。其次，商业银行是能够经营存、放、汇三大业务的金融机构，而其他金融机构则不能吸收活期存款和办理转账结算。再次，商业银行是具有完全民事权利能力和民事行为能力，以其全部法人财产独立承担民事责任的企业法人。

（二）商业银行的设立

设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准，并应具备下列条件：有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程；有符合《商业银行法》规定的最低注册资本限额；有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；有健全的组织机构和管理制度；有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定。

商业银行可依法在我国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。在我国境内的分支机构，不按行政区划设立。商业银行在我国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。

（三）商业银行的业务范围

商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（1）吸收公众存款；（2）发放短期、中期和长期贷款；（3）办理国内外结算；（4）办理票据承兑与贴现；（5）发行金融债券；（6）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（7）买卖政府债券、金融债券；（8）从事同业拆借；（9）买卖、代理买卖外汇；（10）从事银行卡业务；（11）提供信用证服务及担保；（12）代理收付款项及代理保险业务；（13）提供保管箱服务；（14）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务，主要包括开办信用卡业务、房地产信贷业务、电子银行服务和各种查询业务、各种基金和债券的托管业务、私人理财业务和海外投资业务等。商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。

（四）商业银行负债业务的管理规定

商业银行的负债业务是商业银行形成资金来源的业务，银行存款业务是商业银行最重要的负债业务，也是负债管理的重点。商业银行负债业务的管理，强调了对债权人利益的保护。例如，对于个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则，以及向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金等。

商业银行经批准可以从事其他负债业务：（1）商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准；（2）商业银行进行同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

（五）商业银行资产业务的管理规定

商业银行的资产业务是指商业银行运用其积聚的货币资金从事各种信用活动的业务，是商业银行取得收益的主要途径。最主要的资产业务是贷款业务和投资业务。

商业银行贷款业务的基本规则主要包括：

1．严格审贷规则

商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。

2．贷款担保规则

商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。

3．书面合同规则

商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。

4．利率规则

商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。

5．资产负债比例规则

商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（1）资本充足率不得低于8%;（2）贷款余额与存款余额的比例不得超过75%;（3）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%;（4）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%;（5）国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。

6．关系人贷款规则

商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。所称关系人是指：（1）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（2）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

7．归还贷款规则

借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款昀，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起2年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。

8．禁止经营的投资业务

商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。

（六）商业银行其他业务的管理规定

（1）银行结算业务的规定。商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务，应当按照规定的期限兑现，收付入账，不得压单、压票或者违反规定退票。有关兑现、收付入账期限的规定应当公布。

（2）关于商业银行存贷款利率的禁止性规定。商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。

（3）关于银行账户管理和禁止“公款私存”的规定。企业事业单位可以自主选择一家商业银行的营业场所开立一个办理日常转账结算和现金收付的基本账户，不得开立两个以上基本账户。任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。

二、政策性银行法

（一）政策性银行概述

政策性银行是指由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策，在特定的业务领域内，直接或间接地从事政策性融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构。

与商业银行相比，政策性银行有如下特征：第一，政策性银行的资本金多由政府财政拨付；第二，政策性银行经营时主要考虑国家的整体利益、社会效益，不以营利为目标，但政策性银行也必须考虑盈亏，坚持银行管理的基本原则，力争保本微利；第三，政策性银行有其特定的资金来源，主要依靠发行金融债券或向中央银行举债，一般不面向公众吸收存款；第四，政策性银行有特定的业务领域，不与商业银行竞争。

（二）中国的政策性银行

根据1993年12月国务院《关于金融体制改革的决定》及相关文件，我国于1994年相继建立了国家开发银行（1994年3月17日）、中国进出口银行（1994年7月1日）、中国农业发展银行（1994年11月8日）3家政策性银行。由于我国没有出台专门的政策性银行法，这类政策性银行的业务依据是各自的银行章程和相关法律法规的规定。

1．国家开发银行

国家开发银行的主要职责是为国家基础设施、基础产业和支柱产业提供长期资金支持，引导社会资金投向，缓解经济发展瓶颈制约。电力、公路、铁路、石油石化、煤炭、邮电通信、农林水利、公共基础设施等是其主要业务领域和贷款支持重点。

2．中国进出口银行

中国进出口银行的主要职责是贯彻执行国家产业政策、外经贸政策、金融政策和外交政策，为扩大我国机电产品、成套租赁物和高新技术产品出口，推动有比较优势的企业开展对外承包工程和境外投资，促进对外关系发展和国际经贸合作，提供政策性金融支持。

3．中国农业发展银行

中国农业发展银行的主要职责是按照国家的法律、法规和方针、政策．以国家信用为基础，筹集农业政策性信贷资金，承担国家规定的农业政策性和经批准开办的涉农商业性金融业务，代理财政性支农资金的拨付，为农业和农村经济发展服务。

三、银行业监督管理法

（一）监督管理机构和监督管理对象

1．银行业监督管理的主体

国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理的工作。中国银行业监督管理机构是中国银行业监督管理委员会，通常称为银监会。银监会根据履行职责需要设立派出机构，并在银监会的授权范围内，履行监督管理职责。中国银监会直属国务院领导，是国务院直属的事业单位。

2．银行业监督管理的对象

银行业监督管理的对象是银行业金融机构。银行业金融机构，是指在我国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在我国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，也适用对银行业金融机构监督管理的规定。国务院银行业监督管理机构对经其批准在境外设立的金融机构以及上述金融机构在境外的业务活动实施监督管理。

（二）银行业监督管理的原则

1．依法、公开、公正和效率原则

银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力，促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。目的在于规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展。因此要立足于公开监管信息和监管行为，平等对待银行业金融机构，提高监管效率，使银行监管成为促进银行业发展的积极要素。

2．独立监管原则

银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责，受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员在监督管理工作中，应该忠于职守、依法办事、公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当的利益，不得在金融机构等企业中兼任职务；应当依法保守国家秘密，并有责任为其监督管理的银行业金融机构及当事人保守秘密，以确保监管独立原则的实现。

3．协同监管的原则

国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。国务院银行业监督管理机构可以和其他国家或者地区的银行业监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。

4．审慎监管原则

审慎监管是指监管部门以防范和化解银行业风险为目的，通过制定一系列金融机构必须遵守的周密而审慎的经营规则，客观评价金融机构的风险状况，并及时进行风险监测、预警和控制的监管模式。银行业监督管理机构应当以认真审慎的态度对银行的资本充足性、流动性、风险管理、内部控制机制等方面制定标准并进行有效的监督和管理。银行业金融机构应当严格遵守审慎经营的规则。

（三）监督管理措施

1．要求报送及责令披露有关信息

银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。

银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。

2．现场检查

银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以采取下列措施进行现场检查：（1）进入银行业金融机构进行检查；（2）询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项做出说明；（3）查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存；（4）检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。进行现场检查，应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时，检查人员不得少于2人，并应当出示合法证件和检查通知书；检查人员少于2人或者未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查。

3．监管谈话

银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项做出说明。

4．责令限期改正

银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：（1）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（2）限制分配红利和其他收入；（3）限制资产转让；（4）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；（5）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；（6）停止批准增设分支机构。银行业金融机构整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的前述有关措施。

5．接管或重组

银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。

6．撤销

银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。

7．对相关人员采取措施

（1）银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的，国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员，按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境；申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。

（2）经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。

任务三　证券法

第一节　证券法概述

【案例引入】

17岁的中学生张某对股票非常感兴趣，感觉炒股赚钱很快。2004年8月，他想亲自试一把，便偷偷将家中的存款提出8800元，在某证券交易所建立了股东账户。没想到几次交易后，张某不但分文未赚，反将8800元的本钱赔光。此事被其父母得知后，要求证券交易所赔偿。证券交易所表示，股票买卖，有赔有赚，不能赔偿。张某的父母遂向法院起诉。

问题：证券交易所应不应该进行赔偿？

一、证券与证券法概述

（一）证券的概念、种类和特征

1．证券的概念

广义的证券是指设定或证明民事、经济权益的法律凭证，可以分为有价证券和证明证券。有价证券又可以分为资本证券（如股票）、货币证券（如票据）和商品证券（如提单）。狭义的证券专指资本证券，即证明持有人享有一定的所有权和债权的书面凭证。

2．证券的种类

我国目前证券市场上发行和流通的证券主要有以下几类。

（1）股票。股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票具有权利性、非返还性、风险性和流通性等特点。目前，我国发行的股票按照投资主体的不同，可分为国家股、法人股、内部职工股和社会公众个人股；按照股东权益和风险大小，可以分为普通股、优先股及普通和优先混合股；按照认购股票投资者身份和上市地点的不同，可以分为境内上市内资股（A股）、境内上市外资股（B股）和境外上市外资股（包括H股、N股、S股）三类。

（2）债券。债券是政府、金融机构、公司企业等单位依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。债券是一种债权凭证，是一种到期还本付息的有价证券，它具有风险性小和流通性强的特点。债券按发行主体不同可分为三大类：①企业、公司债券，是指一般企业和公司发行的债券；②金融债券，是指银行和非银行金融机构为筹集资金补偿流动资金的不足而发行的债券；③政府债券，是指政府或政府授权的代理机构基于财政或其他目的而发行的债券，包括国库券、财政债券、建设公债、特种国债、保值公债等。

（3）认股权证。认股权证是股份有限公司给予持证人在限定期限内，以确定价格购买一定数量普通股份的权利凭证。这是持证人认购公司股票的一种长期选择权，它本身不是权利证明书，其持有人不具备股东资格。但认股权证能依法转让，给持有人带来很大收益，因而也是一种有价证券。

（4）投资基金券。或称基金受益凭证，是证券投资信托基金发给投资者，用以记载投资者所持基金单位数的凭证。投资者按其所持基金券在基金中所占的比例来分享基金盈利、分担基金亏损。与股票、债券相比，基金券的特点是：①基金券是一种无面额证券；②基金券的持有人一般不直接参加对基金的管理，基金的具体业务活动由经理公司承担，亦即“专家理财”。

3．证券的特征

（1）属于投资证券。如股东投资公司而获得的股票。

（2）属于证权证券。如发行债券仅是对已有债权债务关系的宣示和表现，而非在债券发行后才取得所记载的债权。

（3）属于流通证券。如股票和债券均可依法转让而无须征得证券义务人的同意。

（二）证券法的概念和基本原则

1．证券法的概念

证券法是调整证券发行、交易等活动中，以及国家在管理证券机构和管理证券的发行、交易等活动的过程中，所发生的社会关系的法律规范的总称证券法所调整的社会关系，既有证券发行人、证券投资人和证券商之间的平等的证券发行关系、交易关系、服务关系，又有证券监督管理机构对证券市场参与者进行领导、组织、协调、监督等活动过程中所发生的纵向监管关系，是两者的统一体。

证券法有广义和狭义之分。广义的证券法是指一切有关证券发行、交易及其监督管理关系的法律规范的总称。而狭义的证券法是指证券法典，在我国是指1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）。《证券法》适用于在中国境内的股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额以及国务院依法认定的其他证券的发行和交易。《证券法》未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。

2．证券法的基本原则

证券法的基本原则是证券发行、交易及其管理活动必须遵循的最基本的准则。它贯穿于证券立法、执法和司法活动过程的始终。按照《证券法》的规定，我国证券法的基本原则有：公开、公平、公正原则；自愿有偿、诚实信用的原则；合法原则；分业经营、分业管理的原则；保护投资者合法权益的原则；国家集中统一监管与行业自律相结合的原则。

二、证券发行制度

（一）证券发行的概念

证券发行是指发行人以筹集资金为目的，依照法定条件和程序，向投资者募集资金并交付证券的行为，如公司发行股票或债券以筹集资金的行为。

证券发行分为公开发行和非公开发行两种方式。公开发行是指向社会公众发行，因其涉及不特定投资者的利益，故其必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行证券，即向社会公众发行证券；（2）向累计超过200人的特定对象发行证券。“特定对象”包括与发行人有某种联系的人员、公司、机构和机构投资者，前者是指发行人的内部人员如股东、公司员工及其亲属等，以及与发行有联系的公司、机构、人员等；机构投资者如基金公司、保险公司等。“累计”是指历次发行证券所针对对象的总和，即该总数不得超过200人，超过即为公开发行；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行是指向一定数量的特定对象发行证券。结合上述规定，即向200人以下的特定对象发行证券属于非公开发行。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，否则即属于公开发行。

（二）保荐人制度

保荐人制度是指证券发行人申请其证券上市交易，必须聘请依法取得保荐资格的保荐人为其出具保荐意见，确认其证券符合在交易所上市交易条件的制度。发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。根据上述规定，申请发行一般的公司债券不需要聘请保荐人，而只有发行可转换为股票的公司债券，才需要保荐人；公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法不采取承销方式的，不需要聘请保荐人。

保荐人制度的目的在于通过保荐人对上市公司进行质量控制，确保上市公司的规范运作，加强对公众投资者合法权益的保护。

（三）股票发行

1．股票发行的条件

（1）设立发行股票的条件

设立发行或称首次发行，是指发起人通过发行公司股票来筹措经营资本，成立股份有限公司的行为。设立发行除应具备《公司法》规定的条件外，还需符合下列条件：①　股份有限公司的生产经营符合国家产业政策；②　发行的普通股限于一种，同股同权：③　发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35%;　④在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元；⑤　向社会公众发行的部分不少于公司拟发行股本总额的25%，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10%；公司拟发行的股本总额超过4亿元的，按规定可降低向社会公众发行的比例，但最低不得少于公司拟发行股本总额的15%;　⑥发起人在近3年内没有重大违法行为：⑦证监会规定的其他条件。

（2）增资发行股票的条件

股份有限公司增资发行新股，必须符合的条件包括：①具备健全且运行良好的组织机构；②具有持续盈利能力，财务状况良好；③最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

2．股票发行的程序

（1）申请

公开发行股票，必须依照证券法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。

（2）审核

国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。参与核准股票发行申请的人员，不得与发行申请单位有利害关系；不得接受发行申请单位的馈赠；不得持有所核准的发行申请的股票；不得私下与发行申请单位进行接触。国务院证券监督管理机构应当自受理股票发行申请文件之日起3个月内做出决定；不予核准的，应当做出说明。

（3）公开信息

股票发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在股票公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行股票的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行股票。

（4）核准决定的撤销

国务院证券监督管理机构对已做出的核准股票发行的决定，发现不符合法律、行政法规规定的，应当予以撤销。尚未发行股票的，停止发行；已经发行的，股票持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息，要求发行人返还。

（5）签订股票承销协议

公开发行股票由发行人依法自主选择证券公司承销。承销包括代销和包销两种方式。代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时，将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。证券公司承销股票，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明当事人名称、住所及法定代表人姓名，承销方式，承销股票的种类、数量、金额及发行价格，承销的期限及起止日期，承销的付款方式及日期，承销的费用和结算办法，违约责任等事项，并应当对股票发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查。

向社会公开发行的股票票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。股票的代销、包销期最长不得超过90日。证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的股票应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司事先预留所代销的股票和预先购人并留存所包销的股票。

（6）备案

证券公司包销股票的，应当在包销期满后的15日内，将包销情况报国务院证券监督管理机构备案。证券公司代销股票的，应当在代销期满后的15日内，与发行人共同将证券代销情况报国务院证券监督管理机构备案。

（四）债券发行

1．公开发行债券的条件

公开发行公司债券，应当符合下列条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；（2）累计债券余额不超过公司净资产的40%。累计债券余额是指已发行尚未到期的债券金额；（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他条件。

上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述公开发行债券的条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。所谓可转换为股票的公司债券，是指以债券形式依照法定程序发行的，在一定时间内根据债权人的选择可以按照约定的条件转换为股票的债券。对于债券是否转换为股票，债权人享有选择权。根据《公司法》第162条的规定，上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券。

有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：（1）前一次公开发行的公司债券尚未募足；（2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；（3）违反证券法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。存在前述情形均表明公司的偿债能力不足或者缺乏诚信，为保护投资者的利益，应限制其债券发行行为。

2．募集资金的用途

公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

三、证券交易制度

（一）证券上市

1．证券上市的含义

证券上市是指已公开发行的证券获准在证券交易所挂牌进行交易。获准交易的证券的发行人称为上市公司。申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。证券交易所根据国务院授权的部门的决定安排政府债券上市交易。申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。

2．证券上市的条件

股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币3000万元；（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前述规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。

公司申请其公司债券上市交易必须符合下列条件：（1）公司债券的期限为1年以上；（2）公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；（3）公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

股票和公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告股票和公司债券上市文件及有关文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅，尽到信息披露的义务。

3．证券上市的程序

（1）申请核准

证券发行人向证券交易所提出上市的申请，接受上市核准。申请股票上市交易，应当向证券交易所报送下列文件：①　上市报告书；②　申请上市的股东大会决议；③　公司章程；④　公司营业执照；⑤依法经会计师事务所审计的公司最近3年的财务会计报告；⑥　法律意见书和上市保荐书；⑦最近一次的招股说明书；⑧证券交易所上市规则规定的其他文件。

（2）签署上市协议

上市申请人应当与证券交易所签署上市协议，以明确各自的权利和义务。依此协议，上市公司承诺接受证券交易所的管理，承担上市协议或交易所自律规章所规定的义务，上市公司的证券有权在证券交易所集中交易市场挂牌买卖。

上市协议的主要内容应包括：①　上市公司申请上市的证券种类、发行日期、发行股数、每股金额；②上市费用的数额及其交纳办法；③上市公司定期报告的要求；④　上市公司临时报告的要求；⑤证交所质询、调查上市公司的事宜；⑥股票停牌、复牌事宜；⑦　违反上市协议的处理办法；⑧　解决争议的仲裁条款；⑨　双方认为应增列的其他事项。上市协议的签署应当符合《证券交易所管理办法》规定的要求。

（3）公告上市

股票上市交易申请经证券交易所同意并签署上市协议后，上市公司应当在上市交易的5日前公告经核准的股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。上市公司除公告上市申请文件外，还应公告下列事项：①　股票获准在证券交易所交易的日期；②　持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额；③　董事、监事、经理及有关高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况等。

（4）挂牌交易

4．证券上市的暂停和终止

证券上市的暂停和终止是指当上市公司因社会经济条件发生变化或者自身经营问题，而不符合上市条件时，证券交易所暂时停止或者取消其证券交易的制度。

上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；（3）公司有重大违法行为；（4）公司最近3年连续亏损；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；（3）公司最近3年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；（4）公司解散或者被宣告破产；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易：（1）公司有重大违法行为；（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；（3）公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用；（4）未按照公司债券募集办法履行义务；（5）公司最近2年连续亏损。

公司有前述第（1）项、第（4）项所列情形之一经查实后果严重的，或者有前述第（2）项、第（3）项、第（5）项所列情形之一，在限期内未能消除的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。公司解散、依法被责令关闭或者被宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市。对证券交易所做出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。

（二）证券交易的一般规定

1．证券交易的概念

证券交易是指证券已依法发行后，证券持有人将其持有的证券再转让给受让人的行为。当事人依法买卖的证券，必须是依法发行的证券，非依法发行的证券，不得买卖，如未经国家证券监督管理部门批准而擅自发行的证券，不得进行交易；交易的证券还必须是已经交付的证券，未交付的证券，不得进行买卖。依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。如根据《公司法》规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。此外，对公司董事、监事、高级管理人员所持任职公司股份，对证券服务机构和有关人员所持股票等的转让，相关法律均作了限制性规定。

2．证券交易场所

依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。公开发行的证券因其涉及人数众多，影响范围广泛，故法律对其交易监管较多。根据上述规定，这些证券只能在批准的场所交易，其中证券交易所即指上海证券交易所和深圳证券交易所。

3．证券交易方式

证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。集中交易方式是指在集中交易市场以竞价交易的方式进行交易，分为集中竞价交易和大宗交易。集中竞价又称集合竞价，是指在证券交易所市场内，所有参与证券买卖的各方当事人公开报价，按照价格优先、时间优先的原则撮合成交的证券交易方式。大宗交易是指单笔交易规模远大于市场平均单笔交易规模的交易。大宗交易的成交价格，由买卖双方在当日已成交的最高和最低成交价格之间确定。该证券当日无成交的，以前一交易日的收盘价为成交价。

证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。证券现货交易是指证券交易的双方当事人在成交后即时清算交割证券和价款的交易方式。现货交易是相对于期货交易的。证券期货交易是指证券交易的双方当事人在成交时约定在将来某一特定时间，按照成交时合同规定的数量和价格进行清算和交割的交易方式。

4．特定机构及其人员持股及交易限制

证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前述所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。

为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。除前述规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。如为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的会计师事务所、资产评估事务所和律师事务所以及为准备、出具这些文件而进行各项活动的人员，即属于限制交易的主体。

5．短线交易

短线交易是指在较短的时间内，将本公司股票买入后又卖出或者卖出后又买入的行为。为了防止某些公司人员通过短线交易操纵股市，损害其他投资者的利益，证券法对特定人员的短线交易进行了限制。上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。

（三）证券交易的程序

1．开设账户与办理资金第三方存管

开设账户是投资者进行证券买卖的基本条件。每个投资者必须开设证券与资金两个账户，证券账户用于存储投资者已经购得的证券；资金账户主要用于存储投资者的存款和卖出股票时的价金。

第三方存管业务是指证券公司将客户交易结算资金（俗称保证金）独立于自有资金，交由独立于证券公司的第三方存管机构存管。银行负责客户交易结算资金的存管，为投资者提供银证转账、客户交易结算资金存取及查询资金变动等功能。投资者必须选定一家存管银行。“第三方存管”的核心是“券商托管证券、银行监管资金”。

2．委托

进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。一般投资者买卖证券均需通过委托其开户的证券公司，应与证券公司建立委托买卖合同关系。所谓委托，是指委托人向证券公司发出的表示委托人以某种价格购进或卖出一定数量的某种证券的意思表示（通常称为委托指令）。

证券公司不可接受下列委托：（1）全权交易委托，即由证券公司全权决定买卖的证券种类、数量和价格；（2）保证金交易委托，即仅由少量的资金或证券作为保证，作交易量较大的委托。证券公司接受委托时，合同正式成立。当事人双方均受该委托合同的约束。证券公司受理委托后，应立即通知驻场交易员在场内买卖。

3．成交

成交是指证券公司相互间通过交易所内竞价，就买卖证券的价格和数量达成一致的行为，一般均是通过电脑进行和完成交易的。交易所电脑主机收到买卖申报后，即按证券品种、买卖价格和数量排列，并发出已接受的通知，并向证券公司打印“买卖申报回单”，确认要约或承诺。电脑将各方买卖申报按规定的顺序原则自动撮合成交。一经成交，即向双方证券公司发出通知。

4．结算交割与过户

结算交割是指证券买卖的最后结算行为。证券登记结算机构根据成交结果，按照结算交割规则，进行证券和资金的清算交割。我国证券市场（A股）采用T+l交收制度，即对投资者来说，当天进行的证券买卖，最早可于第二天在证券公司打印交割清单，核对其前一天的买卖活动。

证券过户是指证券由证券转让人移转至证券受让人的登记过程。上市的记名证券的过户由证券登记结算公司通过电脑统一办理。

（四）信息披露制度

1．信息披露的含义

信息披露是指证券发行人、证券公司以及其他证券法律法规所规定的主体，依照证券法律法规规定的方式，将与证券发行和证券交易有关的重大信息予以披露的制度。信息披露的目的在于维护投资者的利益。信息披露的基本要求是真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

2．信息披露的具体内容

（1）招股说明书和公司债券募集办法。应当公告招股说明书和公司债券募集办法。财务会计报告。公司依法公开发行股票或者公开发行公司债券，依法公开发行新股或者公司债券的，还应当公告。

（2）上市报告书。上市报告书是指公开发行股票的公司在其股票上市申请被核准时，依照证券监管机构规定的事项和方式，将与其股票上市交易有关的重大信息予以公开的一种法律文件。

（3）中期报告。股票或者公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告，并予公告：公司财务会计报告和经营情况；涉及公司的重大诉讼事项；已发行的股票、公司债券变动情况；提交股东大会审议的重要事项；国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

（4）年度报告。股票或者公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起4个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：公司概况；公司财务会计报告和经营情况；董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及其持股情况；已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前10名股东名单和持股数额；国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

（5）临时报告。发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

重大事件包括下列情况：公司的经营方针和经营范围的重大变化；公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；公司发生重大亏损或者重大损失；公司生产经营的外部条件发生的重大变化；公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；持有公司5010以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

3．违反信息披露规定的民事责任

发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

（五）禁止的交易行为

1．内幕交易的行为

内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易的行为。内幕交易行为主体包括内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人。具体行为包括三种：行为人在内幕信息公开前，买卖该公司的证券；行为人将内幕信息泄露给他人进行交易；行为人虽自己未进行交易，但建议他人买卖该证券。内幕交易违反证券法的公平原则，损害其他投资者的利益，其给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

内幕信息的知情人员包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

所称内幕信息是指，在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。下列信息皆属内幕信息：（1）《证券法》第67条第2款所列重大事件；（2）公司分配股利或者增资的计划；（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%;（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

2．操纵市场的行为

操纵市场是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，利用资金、信息等优势或者利用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定的违法行为。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

操纵市场的行为包括：（1）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他手段操纵证券市场。

3．虚假信息传播行为

虚假信息传播是指有关机构和人员传播虚假的与证券交易有关的信息，误导投资者，扰乱证券市场的行为。禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中做出虚假陈述或者信息误导。虚假陈述或者信息误导给投资者造成损失的，应依法承担赔偿责任。

4．欺诈客户的行为

欺诈客户是指在证券交易中，证券公司及其从业人员从事违背客户真实意思，严重损害客户利益的违法行为。欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。证券法禁止的欺诈客户行为包括：（1）违背客户的委托为其买卖证券；（2）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（3）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（4）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；（5）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（6）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（7）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

5．其他禁止的交易行为

不得从事账外交易行为，即法人非法利用他人账户，出借自己或者他人的证券账户从事证券交易。不得挪用公款从事证券交易。国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。

第二节　上司公司收购概述

【案例引入】

1993年9月13日，深宝安旗下宝安上海、宝安华东保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司在二级市场上悄悄收购延中实业的股票。9月29日，上述3家公司已经分别持有延中实业4.56%、4.52%和1.657%的股份，合计持有10.6%。由此，延中实业的股票价格从9月13日的8.83元涨至12.05元。9月30日，宝安继续增持延中实业的股票，持股比例达到15.98%。至此宝安才发布举牌公告宣称持有延中5%以上的股票，在一切准备就绪的情况下，向延中实业公开宣战。这是1993年国庆节的前夕。1993年的宝延事件，深圳宝安集团通过二级市场购买延中股票达19.8%，而成为公司第一大股东。由此开辟了中国证券市场收购与兼并的先河，成为中国证券市场首例通过二级市场收购达到成功控制一家上市公司的案例。后来，1998年，方正入住延中，延中改名为方正科技，后来有发生长虹、裕兴争夺控制权的收购事件。

问题：1．上市公司如何完成收购？

2．上市公司完成收购的意义有哪些？

一、上市公司收购

1．上市公司收购的含义

上市公司收购是指投资者为了取得或巩固对特定上市公司的控制权，而在证券市场上购买该上市公司有表决权股票的行为。上市公司收购的主体是投资者，其本质是投资者之间的股权转让行为，其目的在于获得对特定上市公司的控制权。上市公司收购可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式，如公开市场收购等。

2．要约收购

要约收购是指投资者向被收购公司的股东发出公开购买其股份的要约，以此实现获取被收购公司控制权的行为。要约收购的具体规则如下：

（1）要约收购的发起。通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。

（2）收购要约。收购要约是收购人向被收购公司股东发出的，愿意按照要约条件购买被收购公司股东所持有的被收购公司股份的意思表示。收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。收购人需要变更收购要约的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经批准后，予以公告。收购要约对股东待遇平等，即所提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。

（3）要约收购的排他性。采取要约收购方式的，收购人在收购要约期限内，不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。

3．协议收购

协议收购是指收购人与被收购公司的个别股东（通常是大股东）订立股份转让协议，以约定的价格购买被收购公司股东持有的股份，从而实现其收购目的的行为。采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股份转让。

采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。依据上述规定采取要约方式收购上市公司股份的，应遵守要约收购的具体规则。

4．公开市场收购

公开市场收购是指投资者按照集中竞价交易的规则，通过证券交易所收购不超过上市公司发行在外股份30%的收购行为。投资者持有上市公司股票数量低于上市公司发行在外股票的5%的，仅为普通投资者，适用证券交易的一般规则，而不纳入上市公司收购制度之列。投资者持有上市公司30%以上的股票后，继续购买该种股票的，则属于要约收购或者协议收购，应受有关继续收购规则的约束。

通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。

投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照前述规定进行报告和公告。在报告期限内和做出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

5．收购成功的法律后果

收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。收购行为完成后，被收购公司不再具备股份有限公司条件的，应当依法变更企业形式。在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。

第三节　证券交易所及证券公司概述

一、证券交易所与证券登记结算机构

（一）证券交易所

证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。证券交易所的设立和解散，由国务院决定。证券交易所可分为会员制证券交易所和公司制证券交易所。目前我国证券交易所为会员制证券交易所，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。

因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市，必须及时报告国务院证券监督管理机构。

（二）证券公司

1．证券公司的含义及设立

证券公司是指依照《公司法》和《证券法》的规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。设立证券公司应当具备下列条件：（1）有符合法律、行政法规规定的公司章程；（2）主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元；（3）有符合《证券法》规定的注册资本；（4）董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格；（5）有完善的风险管理与内部控制制度；（6）有合格的经营场所和业务设施；（7）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。但并非具备上述条件的，就可以设立证券公司，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。

2．证券公司的业务范围及最低注册资本

证券公司的业务范围包括：（1）证券经纪；（2）证券投资咨询；（3）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（4）证券承销与保荐；（5）证券自营；（6）证券资产管理；（7）其他证券业务。经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营上述业务中的部分或者全部业务。

出于维护投资者利益的考虑，证券公司经营不同的业务应当具备相应的最低注册资本：（1）证券公司经营证券经纪，证券投资咨询，与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问的，注册资本最低限额为人民币5000万元；（2）经营证券承销与保荐，证券自营，证券资产管理和其他证券业务之一的，注册资本最低限额为人民币l亿元；经营两项以上的，注册资本最低限额为人民币5亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。

3．证券公司的监督与管理

（1）证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有5%以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构，必须经国务院证券监督管理机构批准。

（2）证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归人其自有财产。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。

（3）证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺。证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。

（4）在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：通知出境管理机关依法阻止其出境；申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。

（三）证券登记结算机构

证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人。证券登记结算机构的设立和解散，必须经国务院证券监督管理机构批准。

（四）证券服务机构

证券服务机构是指为证券交易提供证券投资咨询和证券资信评估以及证券发行与交易中的会计、审计和法律服务的机构，包括专业的证券服务机构和其他的证券服务机构。前者如证券投资咨询机构和证券资信评估机构等，后者如经批准可从事相关证券业务的律师事务所、会计师事务所和资产评估事务所等。投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。

证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

（五）证券监督管理机构

1．证券监督管理机构

根据《证券法》的规定，我国依法对证券市场实行监督管理的机构是国务院证券监督管理委员会（中国证监会）。

2．证券监督管理措施

国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：（1）对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构进行现场检查；（2）进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；（3）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项做出说明；（4）查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料；（5）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存；（6）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封；（7）在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过15个交易日；案情复杂的，可以延长15个交易日。

国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行监督检查或者调查，其监督检查、调查的人员不得少予2人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书。监督检查、调查的人员少于2人或者未出示合法证件和监督检查、调查通知书的，被检查、调查的单位有权拒绝。

任务四　保险法

第一节　保险法概述

【案例引入】

2001年3月，某厂45岁的机关干部龚某因患胃癌（亲属因怕其情绪波动，未将真实病情告诉本人）住院治疗手术后出院，并正常参加工作。8月24日，龚某经吴某推荐，与之一同到保险公司投保了简易人身险，办妥有关手续。填写投保单时没有申报身患癌症的事实。

2002年5月，龚某旧病复发，经医治无效死亡。龚某的妻子以指定受益人的身份，到保险公司请求给付保险金。保险公司在审查提交有关的证明时，发现龚某的病史上，载明其曾患癌症并动过手术，于是拒绝给付保险金。龚妻以丈夫不知自己患何种病，未违反告知义务为由抗辩，双方因此发生纠纷。

问题：保险公司应如何处理？

一、保险与保险法概述

（一）保险的概念与特征

1．保险的概念

保险包括商业保险和社会保险，保险法上所称保险是指商业保险。《保险法》第2条规定，本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。作为一种集中众人之财力，以填补因意外发生的危险事故所带来的损失的制度，保险制度得以存在需要三个要素，即存在的危险：众人的参保以及对损失的填补。

2．保险的特征

保险的特征体现在以下几个方面：（1）保险的互助性，保险具有“一人为众，众为一人”的互助特征，这种经济互助关系通过保险人用多数投保人缴纳的保险费建立的保险基金对少数遭受损失的被保险人提供补偿或给付而得以体现；（2）保险的自愿性，除法律、行政法规另有规定的外，是否参保应遵循合同自由原则；（3）保险的射幸性，也称为保险的损益性，投保人缴纳保险费的义务是确定的，但保险人是否赔付保险金则取决于不确定的危险是否发生；（4）保险的补偿性，保险是一种通过对因保险事故而遭受损失给予补偿的方式分担不确定风险的制度，具有补偿性。

（二）保险法的概念、内容与原则

1．保险法的概念

保险法是调整保险关系的法律规范的总和。保险法有广义和狭义之分。狭义的保险法仅指以保险法命名的法律，如《保险法》；广义的保险法，除狭义的保险法外，还包括其他法律、行政法规中关于保险的规定。

2．保险法的内容

保险法一般由保险合同法律制度、保险业法律制度和保险监督管理制度三大部分构成。保险合同法律制度是调整保险合同双方当事人关系的法律制度。保险业法律制度是关于保险组织的法律规定，以及有关保险代理和保险经纪方面的法律规定。保险监督管理法律制度是关于国家对保险业的监管关系方面的法律规定。

3．保险法的原则

保险当事人在参与保险活动时，必须遵循一定的原则。保险法的基本原则包括：（1）公序良俗原则。各方当事人从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益；（2）诚实信用原则。其基本内容包括：投保人在订立保险合同时应将有关保险标的的重要情况如实告知保险人，在履行保险合同义务时应信守允诺，严格履行自己的义务；保险人在订立保险合同时应将保险合同条款，特别是免责条款告知投保人，在保险事故发生时应及时支付保险金，不得欺瞒或赖责；（3）自愿原则。订立保险合同应当协商一致，除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立；（4）保险利益原则。保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。其应具备三个要件：必须是法律上承认的合法利益；必须是可用金钱估量的经济利益；必须是可以确定的利益。保险利益原则旨在预防道德风险的发生，避免将保险作为赌博的工具以及防止故意诱发保险事故而牟利的企图。当事人订立人身保险合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。在财产保险合同中，保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。

二、保险合同

（一）保险合同的概念、特征与分类

1．保险合同的概念

保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。这一概念明确了保险合同的当事人为投保人和保险人，保险合同是二者意思表示一致的产物；保险合同的内容是有关保险的权利义务关系，具体而言，投保人负有依约缴纳保险费的义务，保险人则在约定的保险事故发生或者约定的保险事件出现或者期限届满时，履行赔偿或者给付保险金的义务。

2．保险合同特征

（1）保险合同是最大诚信合同。保险的危险补偿功能能否实现取决于当事人的诚实信用，特别是投保人和被保险人的诚实信用，所以，法律对于保险当事人尤其是投保人和被保险人的诚实信用程度的要求远远高于对一般人的要求。

（2）保险合同是射幸合同。保险合同所承保的危险损失是否发生以及在何种程度上发生，在合同订立时具有极大的不确定性，因此，投保人缴纳保险费后能否获得保险金是不确定的，其投保的收益可能为零也可能远超过保险费，从而保险合同具有射幸性。

（3）保险合同是附合合同。保险合同条款由保险人预先拟定，投保人在订立保险合同时，只能表示接受全部条款或者拒绝整个合同，而不能就合同内容与保险人充分协商，故《保险法》第30条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当做出有利于被保险人和受益人的解释。

（4）保险合同是双务、有偿合同。保险合同双方当事人互负义务，故为双务合同。被保险人或者受益人获得保险赔偿或者给付是以投保人缴纳保险费为对价的，相应地，保险人收取保险费是以今后可能赔偿或者给付保险金为对价的，故为有偿合同。

（5）保险合同是诺成性合同。根据《保险法》第13条第1款的规定，投保人提出保险要求，保险人同意承保，并就保险合同的条款达成一致协议，保险合同成立。据此，保险合同自双方当事人意思表示一致时成立，故为诺成性合同。

3．保险合同的分类

保险合同根据不同的标准，可以作如下分类：

（1）财产保险合同与人身保险合同。这是根据保险合同的标的不同而进行的分类。财产保险合同是以物或者其他财产利益为保险标的的保险合同，如以企业的厂房、设备等为保险标的的一般财产保险合同，以及以生长中的种植物和养殖物为保险标的的农业保险合同等。人身保险合同是以人的生命或者身体为保险标的的保险合同，如人寿保险、健康保险、老年保险和伤残保险等。

（2）单保险合同与复保险合同。这是根据保险人的人数不同而进行的分类。单保险合同是指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故，向一个保险人投保而订立的保险合同。复保险合同又称重复保险合同，是指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故，分别向两个以上保险人投保而订立的且保险金额总和超过保险价值的保险合同。重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任。

（3）原保险合同与再保险合同。这是根据保险人的责任次序不同而进行的分类。原保险合同又称为第一次保险，是指保险人对被保险人直接承担保险责任的合同。再保险合同又称为分保合同或者第二次保险合同，是指保险人将其承担的保险业务以承保方式部分转移给其他保险人而订立的合同。原保险是保险人与投保人之间的保险合同关系，而再保险则是原保险人与再保险人之间的保险合同关系。原保险是再保险的基础，再保险人的保险责任以原保险人的责任为前提，原保险合同终止时，再保险合同也应终止。再保险合同是独立的合同，再保险合同的当事人是分出人与分人人，原保险合同的投保人、被保险人、受益人是再保险合同的利害关系人。再保险人与原保险合同的投保人、被保险人、受益人不发生直接的权利义务关系。据此，再保险人不得向原保险的投保人要求支付保险费，原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险人提出赔偿或者给付保险金的请求；原保险人不得以再保险人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。

（4）足额保险合同与不足额保险合同。这是以保险金额与保险价值之间的关系为标准而进行的分类。足额保险合同是指保险金额等于保险价值的保险合同。不足额保险合同是指保险金额低于保险价值的保险合同。对足额保险合同，保险标的全部损失，保险人按保险金额全部赔偿；若部分损失，保险人按实际损失额赔偿。对不足额保险合同，保险人对被保险人的损失仅以保险金额为限负赔偿责任，超出保险金额的部分损失，保险人不承担赔偿责任。根据《保险法》第55条的规定，保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。

此外，保险合同还有定值保险合同与不定值保险合同，强制保险合同与自愿保险合同，个别保险合同、集合保险合同和总括保险合同等不同分类。

（二）保险合同的形式

《保险法》规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”由此可见，我国保险合同的形式为书面形式，实践中主要包括投保单、保险单、暂保单、保险凭证和批单。

（1）投保单。投保单又称要保单，是投保人向保险人提出的、订立保险合同的书面要约。投保单通常由保险人事先统一印制，投保人依其所列项目逐一据实填写后交付给保险人，投保人在投保单上需要填写的主要内容有：①　投保人、被保险人的名称和住所；②　保险标的的名称及存放地点；③　保险险别；④　保险期限和保险责任；⑤　保险价值和保险金额；⑥　保险费及支付办法等。投保人在投保单中，必须将投保危险的有关事项，据实向保险人告知。投保单本身并非正式合同文本，但一经保险人接受后，即成为保险合同的一部分。

（2）保险单。保险单简称保单，又称大保单，它是保险人与投保人之间订立保险合同的正式书面凭证。保险单由保险人制作，明确完整地记载保险双方的权利义务，经保险人签章并交付给投保人，一旦发生保险事故，保险单是被保险人向保险人索赔的主要凭证，也是保险人向被保险人赔偿的主要依据。保险单的内容包括保险合同的全部条款。

（3）保险凭证。保险凭证也称小保单，它是保险人出具给被保险人以证明保险合同已有效成立的文件，实际上是一种简化的保险单，与保险单有相同的效力。保险凭证未列明的内容均以正式保单为准。

（4）暂保单。暂保单又称临时保单，它是保险人或其代理人在正式保险单签发之前出具给被保险人的临时保险凭证。它表明保险人或其代理人已接受了保险，等待出具正式保险单：暂保单的内容比较简单，只载明被保险人的姓名、承保危险的种类、保险标的等重要事项，凡未列明的内容，均以正式保险单的内容为准。暂保单的法律效力与正式保险单相同，但有效期较短，一般为30天，正式保险单发出后，暂保单自动失效。

（5）批单。批单是保险公司应投保人或被保险人的要求出具的修订或更改保险合同内容的书面文件．实质是对保险合同内容的变更，一经签发，就成为保险合同的重要组成部分。

（三）保险合同的主体

1．保险合同的当事人

保险合同的当事人是指订立保险合同并享有和承担保险合同所明确的权利义务的人，包括保险人和投保人。

（1）保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。

（2）投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。

2．保险合同的关系人

保险合同的关系人是指在保险事故或者保险合同约定的条件满足时，对保险人享有保险金给付请求权的人，包括被保险人和受益人。

（1）被保险人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。

（2）受益人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。投保人指定受益人时须经被保险人同意

（四）保险合同的客体

保险合同的客体是保险当事人权利义务所指向的对象。由于保险合同保障的对象不是保险标的本身，而是被保险人对其人身或财产所享有的利益即保险利益，所以保险合同的客体是保险利益。保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。

无论是人身保险，还是财产保险，当事人所签订的保险合同的效力必须以保险利益的存在为前提。人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。

（五）保险合同的成立与生效

1．保险合同的成立与生效

保险合同的订立，须经投保和承保两个阶段：投保是投保人向保险人提出订立保险合同的意思表示，属于要约；承保是保险人同意订立保险合同意思表示，属于承诺。投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。

2．订立保险合同的说明和告知义务

保险合同是最大诚信合同，当事人在订立保险合同中，须履行相应的说明和告知义务。

保险人在订立保险合同时应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同往往由保险人预先拟定合同条款，对采用保险人提供的格式条款订立保险合同的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

对投保人而言，在订立保险合同时，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权在法定期限内主张解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

3．保险合同的条款

保险合同应当包括下列事项：保险人的名称和住所；投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险期间和保险责任开始时间；保险金额；保险费以及支付办法；保险金赔偿或者给付办法；违约责任和争议处理；订立合同的年、月、日。投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项，主要包括协会条款，如伦敦保险人协会条款、美国保险人协会条款；保证条款，即保险人要求投保人或者被保险人担保过去或者现在某一事实状态的真实、存在或者不存在或者担保作为或者不作为某种事项的条款；附加条款，如附加险的内容。

（六）保险合同的履行

1．投保人的义务

（1）缴纳保险费的义务。保险费可以一次付清，也可以分期支付。人身保险的保险费多采取分期支付方式。保险人对人寿保险的保险费，不得以诉讼方式要求投保人交付。

（2）保险事故的通知义务。投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。

（3）维护保险标的安全的义务。投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。

（4）危险程度增加的通知义务。在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行上述通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。

（5）采取必要措施防止或者减少损失的义务。保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。

（6）保险标的转让时的通知义务。保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务，被保险人或者受让人应当及时通知保险人（货物运输保险合同和另有约定的合同除外）。被保险人、受让人未履行上述通知义务的，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。

2．保险人的义务

给付保险金是保险人应当履行的基本保险义务。在保险事故发生或者保险合同约定的条件满足时，保险人应当给付保险金。保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时做出核定；情形复杂的，应当在30日内做出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后10日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前述义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。

保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起60日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。

人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为2年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为5年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。

3．索赔和理赔

（1）索赔。索赔是被保险人在保险标的出险后，按照保险合同的有关规定，向保险人要求支付赔偿金的行为。索赔按下列程序进行：提出出险通知；提供索赔证明；提出索赔请求；领取保险金。

（2）理赔。理赔是保险人依据规定的工作程序处理被保险人所提出的索赔要求的行为。理赔按下列程序进行：立案检验；审核责任；核算损失，给付赔偿金；损余处理。

4．代位求偿权

代位求偿权是指财产保险中因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人赔偿被保险人的损失后，在其赔付保险金的范围内，享有代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

代位求偿权是由保险法的补偿原则派生而来的，当第三人的行为造成保险标的损害而引起保险事故时，被保险人既可以要求该第三人赔偿损失，也可以要求保险人赔偿。如果被保险人主张保险赔偿请求权，根据补偿原则的要求，保险人在承担赔付保险金责任后，就应取得被保险人对第三人的求偿权。保险人向第三人的求偿权是法律明确规定的一项独立权利，它不以被保险人同意或者单独地转移对第三人的损害赔偿请求权于保险人为要件。由于该项权利系从被保险人所享有的权利移转而来，第三人得对抗被保险人的事由仍得对保险人主张。

代位求偿权的行使及保护应当注意以下几点：

（1）代位求偿权的范围限于财产保险合同，在人身保险合同中，保险人不得享有代位求偿权。此外，第三者一般不包括被保险人的一定范围的亲属或者雇员。根据《保险法》第62条的规定，除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。

（2）保险人只有在向被保险人支付了保险金后才能行使对第三人的代位求偿权，且其行使求偿权的金额不得超过其向被保险人支付的保险金。保险人行使代位求偿权不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。

（3）保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。

（4）保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，若保险人尚未支付保险金，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额；若保险人已经支付保险金，则可以要求被保险人返还相应的保险金。

5．委付

委付是指保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。

（七）保险合同的变更与解除

1．保险合同的变更

在保险合同的有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。

（1）保险合同主体的变更，即投保人、被保险人及受益人的变更，实际上就是保险合同的转让或者保险单的转让。在财产保险中，保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务，被保险人或者受让人应当及时通知保险人，但货物运输保险合同和另有约定的合同除外。在人身保险中，被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。投保人变更受益人时需经被保险人同意。

（2）保险合同内容的变更，即对保险合同的内容进行修改或者补充，如延长或缩短保险期，增加或减少保险金等。此外，根据法律规定，因情况发生变化也需要对合同的某些条款予以更改，从而引起合同变更。

（3）保险合同效力的中止与复效。人身保险合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者超过约定的期限60日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。在保险合同效力中止期间，保险人不负保险责任，但在前述30日或者60日的催告期或者宽限期内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费。

人身保险合同效力中止后，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。保险人依照前述规定解除合同的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。

2．保险合同的解除

保险合同成立后，基于法定的或者约定的事由，当事人可行使合同解除权，从而使保险合同失去效力。《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”据此，原则上投保人享有任意解除权，而保险人除法律另有规定外不得解除合同。投保人的任意解除权是以法律或者合同无另外规定者为限，如对于货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，无论是保险人或者投保人（被保险人）均不得解除合同。

保险人原则上不得解除保险合同，但在法律有规定的情况下，保险人有权解除合同，主要包括：

（1）投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。此项合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

（2）未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，不退还保险费，但在人身保险中，投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，投保人已交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他权利人退还保险单的现金价值。

（3）在人身保险中，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。此项合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

（4）在人身保险中，因投保人延期缴纳保险费导致保险合同效力中止的，自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。

（5）在财产保险中，投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。在财产保险合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。

（6）在财产保险中，保险标的发生部分损失的，自保险人赔偿之日起30日内，投保人可以解除合同；除合同另有约定外，保险人也可以解除合同，但应当提前15日通知投保人。合同解除的，保险人应当将保险标的未受损失部分的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。

第二节　保险法律制度概述

【案例引入】

2003年4月，某乡政府为该乡农户向当地保险公司投保了家庭财产保险。保险费为每户7.5元，保额为每户2500元，并且保险双方特别约定：保费分两次交付，11月份交清。保险公司遂向乡政府签发了保单并加盖了公章。后来，保险公司曾多次向乡政府催讨保费未果。当年7月，一场历史罕见的特大洪灾冲垮了该乡的防洪大堤，淹没了全乡的农田和房屋，农户损失惨重。灾情发生后，乡政府迅速向保险公司索赔，而保险公司则以该乡未交保费为由予以拒赔。由于事关重大，乡政府上诉到法院。

问题：法院最终该如何判决？

一、保险业法律制度

（一）保险公司

1．保险公司的设立

保险公司是指经过保险监督管理机构核准经营保险业务的公司。设立保险公司应当具备下列条件：（1）主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年内无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元；（2）有符合《保险法》和《公司法》规定的章程；（3）有符合《保险法》规定的注册资本，即注册资本的最低限额为人民币2亿元，且必须为实缴货币资本；（4）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、监事和高级管理人员；（5）有健全的组织机构和管理制度；（6）有符合要求的营业场所和与经营业务有关的其他设施；（7）法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他条件。

2．保险公司的变更、终止与清算

保险公司有下列情形之一的，应当经保险监督管理机构批准：变更名称；变更注册资本；变更公司或者分支机构的营业场所；撤销分支机构；公司分立或者合并；修改公司章程；变更出资额占有限责任公司资本总额5%以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份5%以上的股东；国务院保险监督管理机构规定的其他情形。

保险公司终止的原因包括：（1）解散。保险公司因分立、合并需要解散，或者股东会、股东大会决议解散，或者公司章程规定的解散事由出现，经国务院保险监督管理机构批准后解散。保险公司解散，应当依法成立清算组进行清算。但经营有人寿保险业务的保险公司，除因分立、合并或者被依法撤销外，不得解散。（2）破产。保险公司有《企业破产法》第2条规定情形的，经国务院保险监督管理机构同意，保险公司或者其债权人可以依法向人民法院申请重整、和解或者破产清算；国务院保险监督管理机构也可以依法向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算。

保险公司破产时破产财产的清偿顺序：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（1）所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）赔偿或者给付保险金；（3）保险公司欠缴的除第（1）项规定以外的社会保险费用和所欠税款；（4）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产保险公司的董事、监事和高级管理人员的工资，按照该公司职工的平均工资计算。

3．保险公司的分支机构和外国保险公司

保险公司在我国境内设立分支机构，应当经保险监督管理机构批准。保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任由保险公司承担。

外国保险机构在我国境内设立代表机构，应当经国务院保险监督管理机构批准。代表机构不得从事保险经营活动。

（二）保险经营规则

1．保险经营原则

保险经营原则包括：（1）分业经营原则。保险业与其他金融业务实行分业经营，在保险内部财产保险与人身保险实行分业经营。除国家另有规定的外，保险业和银行业、证券业、信托业实行分业经营、分业管理，保险公司与银行、证券、信托业务机构分别设立。保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。（2）禁止兼营原则。保险公司不得同时兼营非保险业务。（3）保险专营原则。保险业务只能由依照保险法设立的商业保险公司经营，非保险业者不能经营保险业务。

2．保险公司偿付能力的维持

保险公司的偿付能力是指保险公司对承担的保险责任所具有的赔偿或者给付能力。保险公司应当提取相应的基金，维护正常的偿付能力：

（1）保险公司应当具有与其业务规模和风险程度相适应的最低偿付能力。保险公司的认可资产减去认可负债的差额不得低于国务院保险监督管理机构规定的数额；低于规定数额的，应当按照国务院保险监督管理机构的要求采取相应措施达到规定的数额。

（2）保证金。保险公司应当按照其注册资本总额的20%提取保证金，存入国务院保险监督管理机构指定的银行，除公司清算时用于清偿债务外，不得动用。

（3）保险准备金。保险公司应当根据保障被保险人利益、保证偿付能力的原则，提取各项责任准备金。

（4）保险公积金。保险公司应当依法提取公积金。

（5）保险保障基金。保险公司应当缴纳保险保障基金。保险保障基金应当集中管理，并在下列情形下统筹使用：在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向投保人、被保险人或者受益人提供救济；在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向依法接受其人寿保险合同的保险公司提供救济；国务院规定的其他情形。

3．保险公司的风险管理与资金营运限制

（1）再保险的强制。保险公司对每一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的10%；超过的部分应当办理再保险。

（2）自留保险费的限制。经营财产保险业务的保险公司当年自留保险费，不得超过其实有资本金加公积金总和的4倍。

（3）资金营运的限制。保险公司的资金运用限于下列形式：银行存款；买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券；投资不动产；国务院规定的其他资金运用形式。

（三）保险代理人与保险经纪人

1．保险代理人

保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。

2．保险经纪人

保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。保险经纪人具有如下特征：（1）保险经纪人不是保险合同的当事人，其仅为投保人和保险人订立保险合同提供居间服务；（2）保险经纪人是依法成立的单位，个人不能成为保险经纪人；（3）保险经纪人以自己的名义从事居间服务，承担由此产生的法律后果；（4）因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担责任；（5）保险经纪行为是营利性行为，保险经纪人有权收取佣金。

（四）保险业的监督管理

保险业的监督管理机关是国务院保险监督管理委员会。保险业的监督管理目标是：确保保险公司的偿付能力、维护保险当事人的利益和维持保险市场的公平竞争。保险业监督管理的具体措施主要包括以下几项。

1．保险条款和保险费率的审批和备案

关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。

2．关联交易的监管

保险公司的股东利用关联交易严重损害公司利益，危及公司偿付能力的，由国务院保险监督管理机构责令改正。在按照要求改正前，国务院保险监督管理机构可以限制其股东权利；拒不改正的，可以责令其转让所持的保险公司股权。

3．保险公司偿付能力的监管

对偿付能力不足的保险公司，国务院保险监督管理机构应当将其列为重点监管对象，并可以根据具体情况采取下列措施：责令增加资本金、办理再保险；限制业务范围；限制向股东分红；限制固定资产购置或者经营费用规模；限制资金运用的形式、比例；限制增设分支机构；责令拍卖不良资产、转让保险业务；限制董事、监事、高级管理人员的薪酬水平；限制商业性广告；责令停止接受新业务。

4．保险公司的整顿

保险公司未依照《保险法》规定提取或者结转各项责任准备金，或者未办理再保险，或者严重违反关于资金运用的规定的，由保险监督管理机构责令限期改正。逾期未改正的，保险监督管理机构可以决定选派保险专业人员和指定该保险公司的有关人员组成整顿组，对公司进行整顿。整顿过程中，被整顿保险公司的原有业务继续进行。但是，国务院保险监督管理机构可以责令被整顿公司停止部分原有业务、停止接受新业务，调整资金运用。

经整顿保险公司已纠正其违法行为，恢复正常经营状况的，由整顿组提出报告，经保险监督管理机构批准，结束整顿。被整顿的保险公司有《企业破产法》第2条规定情形的，国务院保险监督管理机构可以依法向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算。

5．保险公司的接管

保险公司的偿付能力严重不足的，或者违反《保险法》规定损害社会公共利益，可能严重危及或者已经严重危及公司的偿付能力的，国务院保险监督管理机构可以对其实行接管。接管的目的是对被接管的保险公司采取必要措施，以保护被保险人的利益，恢复保险公司的正常经营。被接管的保险公司的债权债务关系不因接管而变化。

接管期限届满，国务院保险监督管理机构可以决定延长接管期限，但接管期限最长不得超过2年。接管期限届满，被接管的保险公司已恢复正常经营能力的，由国务院保险监督管理机构决定终止接管，并予以公告。被接管的保险公司有《企业破产法》第2条规定情形的，国务院保险监督管理机构可以依法向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算。

练习题

一、单项选择题

1．人民币的发行权属于（　）

A．中国人民银行

B．政策性银行

C．中国银监会

D．国务院

2．根据我国商业银行法的规定，下列关于商业银行资产业务管理表述不正确的是（　）

A．商业银行贷款，应当对借款人的借款用途严格审查

B．商业银行贷款，借款人应当提供担保

C．商业银行不得向关系人发放信用贷款

D．商业银行在我国境内可以从事股票经营业务

3．经营财产保险业务的保险公司对每一危险单位所承担的责任不得超过其实有资本金加公积金总和的（　）

A．10%

B．20%

C．2倍

D．4倍

4．设立证券公司的批准机构是（　）

A．国务院

B．国务院证券监督管理机构

C．中国证券业协会

D．中国人民银行

5．作为保险对象的财产及其有关利益或人的寿命和身体，在保险合同中称为（　）

A．保险责任

B．保险价值

C．保险标的

D．保险利益

6．商业银行贷款应当遵守资产负债的比例管理的规定，其中资本充足率不得低于（　）

A．8%

B．10%

C．25%

D．75%

7．在我国，执行金融宏观调控职能的机构是（　）

A．中国银行监督管理委员会

B．中国证劵监督管理委员会

C．中国保险监督管理委员会

D．中国人民银行

8．甲公司持有一张商业汇票，到期委托开户银行向承兑人收取票款。甲公司行使的票据权利是（　）

A．付款请求权

B．利益返还请求权

C．票据追索权

D．票据返还请求权

9．我国目前实行的汇率制度是（　）

A．盯住美元的汇率机制

B．完全浮动的汇率机制

C．以市场供求为基础的、有管理的浮动汇率制度

D．单一不变的汇率制度

10．甲为自己投保一份人寿险，指定其妻为受益人。甲有一子4岁，甲母50岁且自己单独生活。某日，甲因交通事故身亡。该份保险的保险金依法应如何处理？（　）

A．应作为遗产由甲妻、甲子、甲母共同继承

B．应作为遗产由甲妻一人继承

C．应作为遗产由甲妻、甲子继承

D．应全部支付给甲妻

二、多项选择题

1．保险合同的关系人有（　）

A．保险人

B．投保人

C．被保险人

D．受益人

E．保险代理人

2．根据我国证券法的规定，上市公司信息披露的具体内容主要包括（　）

A．招股说明书

B．上市报告书

C．中期报告

D．年度报告

E．临时报告

3．下列关于本票与支票的表述中哪些是正确的？（　）

A．本票包括银行本票和商业本票

B．本票的基本当事人为出票人、付款人和收款人

C．支票限于见票即付，不得另行记载付款日期

D．支票可以背书转让

4．商业银行的业务包括（　）

A．吸收公众存款

B．从事同业拆借

C．办理票据再贴现

D．买卖政府债券

E．提供担保

5．下列哪些属于资本项目外汇管理内容（　）

A．甲公司向巴西投资，需要将资金汇往巴西

B．乙公司获得了世界银行的贷款

C．丙公司面向欧洲市场发行欧元公司债券

D．丁公司出口产品收到的外国买方汇来美元

三、简答题

1．我国《证券法》禁止证券公司及其从业人员从事的损害客户利益的欺诈行为有哪些？

2．简述证券上市的条件。

3．简述中国人民银行的主要货币政策工具。

4．简述票据行为的特征。

5．简述投保人的义务。

四、案例分析题

案情：甲上市公司欲发行新股6000万股，由乙证券公司包销，约定承销期为120天。承销期间，乙公司为本公司预留500万股。本次发行中甲公司的招股说明中关于公司利润部分有虚假记载，使投资者因此而受误导导致投资损失，乙公司不能够证明自己没有过错。

根据上述案情，分析回答下列问题，并说明理由。

（1）甲、乙公司有关承销的约定是否合法？

（2）乙公司预留500万股是否合法？

（3）乙公司对投资者的损失是否承担责任？

项目十一　税法

学习要点

☆掌握我国现行流转税制、所得税制和财产、行为和资源税制的主要内容。

☆熟悉我国税收征收管理制度。

☆了解税收的概念及特点，税法的相关概念，税法的构成要素以及我国现行的主要税种。

任务一　税法概述

【案例引入】

某公司开业并办理了税务登记。两个月后的一天，税务机关发来一份税务处理通知书，称该公司未按规定期限办理纳税申报（每月的1日至7日为申报期限），并处罚款。公司经理对此很不理解，到税务机关辩称，本公司虽已开业两个月，但尚未做成一笔生意，收入都没有，为何还要纳税申报呢？

问题：税务机关的做法有没有错误，税务机关的行为的依据是什么？

税收作为一种财政收入，在社会再生产过程中属于分配范畴。征税的过程，就是一部分社会产品和国民收入从社会成员手中转变为国家所有的分配过程。税收是实现国家政治、经济、文化等职能的物质基础，是国家财政收入的主要来源。税收活动是国家参与社会产品分配和再分配的重要手段，也是国家进行宏观调控的杠杆。没有税收，国家机器就不能有效运作，国家也将难以存续。税法是经济法律制度体系中的一个重要组织部分，也是调整社会分配关系的基本法律规范。一个国家的税收制度总是通过税收立法加以明确规定的。

一、税收的概念和特点

税收是国家为实现其职能，凭借政治权力参与社会产品和国民收入分配，按照法定的标准和程序、无偿地、强制取得财政收入的分配关系。这种分配关系的主体是国家，客体是劳动人民创造的国民收入和积累的社会财富，目的是为了实现国家的职能。

税收与其他财政收入形式相比，具有强制性、无偿性、固定性的特点。

第一，税收在征收上具有强制性。国家税务机关依照法律规定直接向纳税人征税，法律的强制力是导致税收的特征的最直接原因。即税收的征税以国家强制力为后盾，纳税与否不以纳税人的意志为征税的要件，纳税人必须依法纳税，否则国家通过法律强制力迫使纳税人履行纳税义务，并追究其相应的法律责任。

第二，税收在交纳性质上具有无偿性。即国家的征税过程，就是把纳税人所有的这部分财产转移给国家所有，形成国家财政收入，不再返还给原纳税人，也不向纳税人支付任何报酬。

第三，税收在征税对象和标准上具有固定性。税收的法定性来源于税收法定原则，国家以法律的形式明确规定税收的纳税主体、征收对象和税率等基本要素，即通过税法把对什么征税、对谁征税和征多少税预先固定下来，不仅纳税人必须严格依法按时足额申报纳税，而且国家也只能依法定程序和标准征税。

二、税法的概念和调整对象

税法是调整国家通过税务机关与纳税人之间产生的、无偿征收一定货币或者实物的税收征纳关系的法律规范的总称。税法是国家取得财政收入的重要保障，是国家税务机关对纳税人征税的法律依据，也是纳税人履行纳税义务的基本准则。为了加强国家对国民经济进行宏观调控，保障国家财政收入的稳定增长，我国制定和颁布了一系列有关税收方面的法律、法规和规章。

税法的调整对象是税收关系。税收关系是指税收利益在各个相关主体之间进行分配时所产生的各种关系的总称，其核心内容就是税收利益的分配。税收关系包括国家与税收机关之间的税收归属关系，税务机关与纳税人之间的征纳关系及它们的衍生关系。如中央政府与地方政府之间的税收归属关系，税务机关与委托代征人的行政委托关系，其他行政机关或机构与税务机关的行政协助关系，代扣代缴义务人与纳税人之间的代扣代缴关系等。

三、税法的构成要素

税法的构成要素，又称课税要素，是指各种单行税法具有的共同的基本要素的总称。具体而言，税法的构成要素主要有以下几方面。

（1）总则。主要包括立法依据、立法目的、适用原则等。

（2）纳税主体。又称纳税人或纳税义务人，是指税法规定的直接负有纳税义务的单位和个人。纳税人有两种基本形式：自然人和法人。自然人和法人是两个相对称的法律概念。自然人是基于自然规律而出生的，有民事权利和义务的主体，包括本国公民，也包括外国人和无国籍人。法人是自然人的对称，法人是基于法律规定享有权利能力和行为能力，居于独立的财产和经费，依法独立承担民事责任的社会组织。我国的法人主要有四种：机关法人、事业法人、企业法人和社团法人。

（3）征税对象，又称征税客体、课税对象。指税法规定对什么征税，它是征纳税双方权利义务共同指向的客体或标的物，是区别一种税与另一种税的重要标志。征税对象是税法的最基本的要素，因为它体现着税收的最基本界限，决定着某一税种的基本征税范围，同时，征税对象也决定了各个不同税种的名称。征税对象按其性质的不同，通常可划分为流转额、所得额、财产、资源、特定行为等五大类，通常也因此将税收分为相应的五大类，即流转税或称货物的和劳务税、所得税、财产税、资源税和特定行为税。

（4）税目。税目是在税法中对征税对象分类规定的具体的征税项目，反映具体的征税范围，是对课税对象质的界定。有些税种的征税对象简单、明确，例如房产税等，但对大多数税种来说，一般征税对象都比较复杂，在具体征税时，对这些征税对象还必须作进一步划分并做出具体界限规定，这些规定的界限范围就是税目。

（5）税率。税率是对征税对象的征收比例或征收额度。税率是计算税额的尺度，也是衡量税负轻重与否的重要标志。我国现行的税率主要有：

①比例税率。即对同一征税对象，不分数额大小，规定相同的征收比例。我国的增值税、营业税、城市维护建设税、企业所得税等采用的是比例税率。比例税率在适用中又可分为三种具体形式：单一比例税率、差别比例税率、幅度比例税率。比例税率具有计算简单、税负透明度高、有利于保证财政收入、有利于纳税人公平竞争、不妨碍商品流转额或非商品营业额扩大等优点，符合税收效率原则。

②超额累进税率。指把征税对象按数额的大小分为若干等级，每一等级规定一个税率，税率依次提高，但每一纳税人的征税对象则依所属等级同时适用几个税率分别计算，将结果相加后得出应纳税款。目前我国采用这种税率的税种有个人所得税。

③定额税率。即按征税对象确定的计算单位，直接规定一个固定的税额。目前采用定额税率的有资源税、城镇土地使用税、车船税等。

④超率累进税率。即以征税对象数额的相对率划分若干级距，分别规定相应的差别税率，相对率每超过一个级距的，对超过的部分就按高一级的税率计算征税。目前我国税收体系中采用这种税率的是土地增值税。

（6）纳税环节。主要指税法规定的征税对象在从生产到消费的流转过程中应当缴纳税款的环节。合理选择纳税环节，对加强税收征管、有效控制税源、保证国家财政收入的及时、稳定、可靠，方便纳税人生产经营活动和财务核算，灵活机动地发挥税收调节经济的作用，具有十分重要的理论和实践意义。

（7）纳税期限。纳税期限是指税法规定的关于税款缴纳时间方面的限定。是衡量征纳双方是否按时行使征税权力和履行纳税义务的尺度。纳税期限一般分为按次征收和按期征收两种。在现代税制中，一般还将纳税期限分为缴税期限和申报期限两段，但也可以将申报期限内含于缴税期限之中。

（8）纳税地点。主要是指根据各个税种纳税对象的纳税环节和有利于对税款的源泉控制而规定的纳税人（包括代征、代扣、代缴义务人）的具体纳税地点。

（9）减税免税。主要是对某些纳税人和征税对象采取减少征税或者免予征税的特殊规定。

（10）罚则。主要是指对纳税人违反税法的行为采取的处罚措施。

（11）附则。附则一般都规定与该法紧密相关的内容，比如该法的解释权、生效时间等。

任务二　流转税法

第一节　增值税

【案例引入】

某企业为增值税一般纳税人，增值税税率为17%。2013年11月有关生产经营业务如下：

1．销售甲产品给某大商场，开具增值税专用发票，取得不含税销售额80万元；另外，开具普通发票，取得销售甲产品的送货运输费收入5.85万元。

2．销售乙产品，开具普通发票，取得含税销售额29.25万元。

3．将试制的一批应税新产品用于本企业基建工程，成本价为20万元，成本利润率为10%，该新产品无同类产品市场销售价格。

4．销售使用过的进口摩托车5辆，开具普通发票，每辆取得含税销售额1.04万元；该摩托车原值每辆0.9万元。

5．购进货物取得增值税专用发票，注明支付的货款60万元、进项税额10.2万元；另外支付购货的运输费用6万元，取得运输公司开具的普通发票。

6．向农业生产者购进免税农产品一批，支付收购价30万元，支付给运输单位的运费5万元，取得相关的合法票据。本月下旬将购进的农产品的20%用于本企业职工福利（以上相关票据均符合税法的规定）。

问题：计算该企业2013年5月应缴纳的增值税税额。

一、流转税法的概念

流转税法是调整以商品流转额和非商品流转额为征税对象的一系列税收关系的法律规范的总称。所谓商品流转额，是指在商品流转中因销售或购进商品而发生的货币收入或支出金额。所谓非商品流转额是指各种劳务或服务性业务的收入金额。流转税包括增值税、消费税、营业税、关税等，是我国税收收入的主要来源。它在保证国家财政收入、配合价格政策、调节生产经营、促进经济核算方面有显著的作用。

二、增值税

增值税是以商品（含应税劳务）在流转过程中产生的增值额为征税对象的一种税。按照我国增值税法德规定，增值税是对在我国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的企业单位和个人，就其货物销售或提供劳务的增值额和货物进口金额为计税依据而课征的一种流转税。所谓增值额，是指纳税人在一定时期内销售产品或提供应税劳务所得收入超过其购进商品或劳务时所支出的差额部分。

1．纳税主体

在我国境内销售货物或者提供加工、修理、修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税主体。增值税的纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人两种。小规模纳税人是指生产经营规模较小，销售额在规定标准以下，会计核算制度不健全的纳税人。其余纳税人为一般纳税人。根据规定，符合下列条件的纳税人是小规模纳税人：

（1）从事货物生产或提供应税劳务的纳税人，以及以从事货物生产或提供应税劳务为主，兼营货物批发或零售的纳税人，年应征增值税销售额在100万元以下的；

（2）从事货物批发或零售的纳税人，年应征增值税销售额在180万元以下的；

（3）年应征增值税销售额超过小规模纳税人标准的个人、非企业性单位、不经常发生应税行为的企业，视同小规模纳税人。

2．税目、税率

（1）基本税率。增值税的基本税率定为17%，这一税率适用于大多数销售或进口货物的增值税纳税人，以及提供加工、修理、修配劳务的增值税纳税人。

（2）低税率。增值税的低税率为13%，这一税率适用于销售或进口某些货物的纳税人。包括：粮食、食用植物油、鲜奶、自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、沼气、居民用煤炭制品、图书、报纸、杂志、饲料、化肥、农药、农机、农膜，以及国务院及其有关部门规定的其他货物。

（3）零税率，仅适用于纳税人出口货物。

另外，小规模纳税人销售货物或提供应税劳务取得的销售额，依照3%的征收率计算征收增值税。

3．计税依据及方法

增值税的计税依据是纳税人取得商品的生产、批发、零售和进口收入中的增值额。

一般纳税人的计税方法为：

应纳税额=当期销项税额-当期进项税额

其中，进项税额是指纳税人购进货物或接受应纳税劳务的支付或负担，并在计算增值税的应纳税额时允许抵扣的增值税税款。销项税额是指纳税人销售货物或者提供应税劳务时按销售额和适用税率的乘积计算并向购方收取的增值税税款。

小规模纳税人的计税方法为：

应纳税额=销售额×征收率

纳税人进口货物的计税方法为：组成计税价格×税率

第二节　消费税

【案例引入】

某酒厂2009年5月发生以下业务：以外购粮食白酒和自产糠麸白酒勾兑的散装白酒1吨并销售，取得不含税收入3.8万元，货款已收到。（比例税率20%，定额税率0.5元/斤）

问题：计算应缴纳的消费税。

一、消费税

消费税是对特定的消费品和消费行为征收的一种流转税。消费税的征收范围是有选择的，这种选择性能够更好地体现国家的产业政策、消费政策，对产业结构的调整，对于引导消费能起到积极作用。消费税的特征是：（1）只对一部分消费品和消费行为征税；（2）只在消费品生产、流通或消费的某一环节征税；（3）根据不同消费品的种类、档次、结构、功能等情况，制定不同的税率；（4）税负最终要转嫁到消费者身上，由消费者负担。

1．纳税主体

在中国境内生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人。

2．税目、税率（税额）

税目是征税对象的具体化。我国的消费税共有14个税目，分别是：烟、酒及酒精、化妆品（包括各类美容、修饰类化妆品、高档护肤类化妆品和成套化妆品）、贵重首饰及珠宝玉石、鞭炮和焰火、成品油（包括汽油、柴油、石脑油、溶剂油、航空煤油、燃料油）、汽车轮胎、摩托车、小汽车、游艇、高尔夫球及球具、高档手表、木制一次性筷子、实木地板。

消费税实行的税率有比例税率和定额税率两种，根据不同的税目或子目确定相应的税率或单位税额。例如：化妆品税率为30%，摩托车税率为3%；黄酒、啤酒、汽油、柴油等分别按单位重量或单位体积确定单位税额。具体消费税税目、税率（税额）见表1-1。

表1-1　消费税税目、税率（税额）

3．计税依据及方法

消费税应纳税额的计算主要分为从价计征、从量计征和从价从量复合计征三种。

实行从价定率计算的应纳税额=销售额（不含增值税额）×税率

实行从量定额计算的应纳税额=销售数量×单位税额

实行从价从量复合计算的应纳税额=销售数量×单位税额+销售额（或组成计税价格）×税率

第三节　营业税

【案例引入】

某旅行社2003年2月组织团体旅游，收取旅游费共计30万元，其中组团境内旅游收入14万元，替旅游者支付给其他单位餐费、住宿费、交通费、门票共计6万元；组团境外旅游收入16万元，付给境外接团企业费用10万元。

问题：计算该旅行社本月应纳营业税额。

一、营业税

营业税是指对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人就其营业收入额征收的一种税。营业税征税范围广，税负均衡合理，征收手续简便，不仅能为国家积聚资金，而且能够发挥税收对一切营业收入的调节作用。

1．纳税主体

在我国境内提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产的单位和个人。作为营业税纳税义务人的单位是指发生应税行为，并向对方收取货币、货物和其他经济利益的单位，无论其是否独立核算，均为营业税的纳税义务人。作为营业税纳税义务人的个人是指个体工商户及其他有经营行为的个人。

2．税目、税率

营业税的税目共设9个项目：交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业、转让无形资产和销售不动产。

交通运输业、建筑业、邮电通信业、文化体育业适用3%的税率，服务业、转让无形资产、销售不动产和金融保险业适用5%的税率，娱乐业实行5%～20%的税率。具体适用的税率，由各省、自治区、直辖市人民政府根据当地的实际情况在税法规定的幅度内决定。

表1-2　营业税税目、税率　单位：%

3．计税依据及方法

营业税的计税依据是营业额，营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。

营业税税款的计算比较简单，按照营业额和规定的适用税率计算应纳税额，计算公式为：

应纳税额=营业额×税率

第四节　关税

【案例引入】

某企业进口无铅汽油100吨（1吨=1388升汽油），每吨进价3000元人民币，假定关税税率为10%。

问题：计算该企业应缴纳的关税。

一、关税

关税是指设在边境、沿海口岸或国家指定的其他水、陆、空国际交往通道的海关，按照国家的规定，对进出国境的货物和物品所征收的一种税。关税分为进口税和出口税。关税是一种特殊的税种，是国家主权完整的重要表现。它是维护国家主权和经济利益，执行国家对外经济政策的重要手段。它通过对出口货物大部分免税，小部分征税来鼓励出口，增强产品的国际竞争力，保护国内的某些资源。它利用高低不同的税率以及关税的减免，鼓励国内必需品的进口，有利于引进技术和先进设备。它还能促使企业加强经济核算，增加国家财政收入。

1．纳税主体

关税的纳税主体是进口货物的收货人、出口货物的发货人，进出境物品的所有人（持有人）和进口邮件的收件人。

2．税目、税率

自2002年1月1日起，我国进口税则设有最惠国税率、协定税率、特惠税率、普通税率、关税配额税率等税率。我国对进口商品基本上都实行从价税，即以进口货物的完税价格作为计税依据，以应征税额占货物完税价格的百分比作为税率。从1997年7月1日起，我国对部分产品实行从量税、复合税和滑准税。

我国出口税则为一栏税率，即出口税率。国家仅对少数资源性产品及易于竞相杀价、盲目进口、需要规范出口秩序的半制成品征收出口关税。现行税则对36种商品计征出口关税，主要是鳗鱼苗、部分有色金属矿砂及其精矿、生锑、磷、氟钽酸钾、苯、山羊板皮、部分铁合金、钢铁废碎料、铜和铝原料及其制品、镍锭、锌锭、锑锭。出口商品税则税率一直未予调整。但对于上述范围内的23种商品实行0%～20%的暂定税率，其中16种商品为零关税，6种商品税率为10%及以下。与进口暂定税率一样，出口暂定税率优先适用于出口税则中规定的出口税率。因此，我国真正征收出口关税的商品只有20种，税率也较低。

特别关税包括报复性关税、反倾销税与反补贴税、保障性关税。征收特别关税的货物、适用国别、税率、期限和征收办法，由国务院关税税则委员会决定，海关总署负责实施。

3．计税依据及方法

关税的征税对象是海关依照关税条例审定的完税价格。

（1）从价税应纳税额的计算：

关税税额=应税进出口货物数量×单位完税价格×税率

（2）从量税应纳税额的计算：

关税税额=应税进出口货物数量×单位货物税额

（3）复合税应纳税额的计算：

关税税额=应税进出口货物数量×单位货物税额+应税进出口货物数量×单位完税价格×税率

（4）滑准税应纳税额的计算：

关税税额=应税进出口货物数量×单位完税价格×滑准税税率

任务三　所得税法

第一节　所得税概述

【案例引入】

张某2010年1月取得2004年年终一次性奖金48000元，取得当月工资2000元。

问题：计算张某该月应缴纳的所得税。

一、所得税的概念

所得税又称为收益税，是以纳税人的所得额为征税对象的税。所谓所得税，是指纳税人在一定时期内由于生产经营取得的可用货币计量的收入，扣除为取得这些收入所需各种耗费后的净额。所得税属于直接税，其纳税人和实际负担人是一致的，可以直接调节纳税人的收入，是现代税收制度中的主体税种。

二、企业所得税

企业所得税是指对内资企业的生产经营所得和其他所得征收的一种税。根据2008年1月1日生效的《企业所得税法》的规定，我国内资企业和外商投资企业、外国企业统一适用的《企业所得税法》的基本法律规定主要内容如下。

1．纳税主体

根据《企业所得税法》的规定，企业所得税的纳税主体是指在中华人民共和国境内实行独立经济核算的企业和其他取得收入的组织，包括国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业、外商投资企业、外国企业以及有生产、经营所得和其他所得的其他组织，但个人独资企业、合伙企业除外。企业分为居民企业和非居民企业。居民企业是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。非居民企业是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设有机构、场所的，或者在中国境内未设有机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。

2．征税对象

企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。

3．税率

企业所得税的基本税率为25%，适用于居民企业和在中国境内设有机构、场所且所得与机构、场所有关联的非居民企业。

低税率为20%，适用于在中国境内未设有机构、场所的，或虽设立机构、场所但所得与其所设机构、场所没有实际联系的非居民企业，但实际征税时适用10%的税率。

4．企业所得税应纳税额的计算

企业所得税的计算公式为：

应纳税额=应纳税所得额×适用税率-减免和抵免税额

应纳税所得额=每一纳税年度收入总额-不征税收入-免税收入-按税法规定的各项扣除-允许弥补的以前年度亏损

5．税收优惠

国家对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，给予企业所得税优惠。企业的下列收入为免税收入：

（1）国债利息收入；

（2）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；

（3）在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益；

（4）符合条件的非营利组织的收入。

企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：

（1）从事农、林、牧、渔业项目的所得；

（2）从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得；

（3）从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得；

（4）符合条件的技术转让所得。

企业的下列支出，可以在计算应纳税所得额时加计扣除：

（1）开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用；

（2）安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。

符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15%的税率征收企业所得税。

三、个人所得税

个人所得税是对个人所得额征收的一种税。它不分纳税人的国籍，适用于在中国境内的中、外国籍的个人。根据《个人所得税法》及其实施条例，个人所得税的内容主要包括以下几方面。

1．纳税主体

根据《个人所得税法》的规定，在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满1年的个人，从中国境内和境外取得的所得；在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满1年的个人，从中国境内取得的所得，均应依法缴纳个人所得税。

2．征税对象

个人所得税的征税对象为：（1）工资、薪金所得；（2）个体工商户的生产、经营所得；（3）对企事业单位的承包经营、承租经营所得；（4）劳务报酬所得；（5）稿酬所得；（6）特许权使用费所得；（7）利息、股息、红利所得；（8）财产租赁所得；（9）财产转让所得；（10）偶然所得；（11）经国务院财政部门确定征税的其他所得。

3．税率

个人所得税实行超额累进税率与比例税率相结合的税率体系，具体分为以下五种情况。

（1）工薪、薪金所得，适用超额累进税率，税率为3%～45%。

表1-3　工资、薪金所得个人所得税税率表

（2）个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得，适用5%～35%超额累进税率。

表1-4　个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得个人所得税税率表

（3）稿酬所得，适用比例税率，税率为20%并按应纳税额减征30%。

（4）劳务报酬所得，适用比例税率，税率为20%。对劳务报酬所得一次收入畸高的，可以实行加权征收。

表1-5　劳务报酬所得个人所得税税率表

（5）特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为20%。

4．应纳税所得额的计算

（1）工资、薪金所得，以每月收入额减除3500元后的余额为应纳税所得额。

（2）个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。

（3）对企事业单位的承包经营、承租经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除必要费用后的余额，为应纳税所得额。

（4）劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得，每次收入不超过4000元的，减除费用800元；4000元以上的，减除20%的费用，其余额为应纳税所得额。

（5）财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。

（6）利息、股息、红利所得，偶然所得和其他所得，以每次收入额为应纳税所得额。

5．减免税

有下列情形之一的，经批准可以减税：（1）残疾、孤老人员和烈属的所得；（2）因严重自然灾害造成重大损失的；（3）其他经国务院财政部门批准减税的。

下列各项个人所得税免税：（1）省级政府、国务院各部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金；（2）特种储蓄存款利息，国债和国家发行的金融债券利息；（3）按照国家统一规定发给的补贴、津贴；（4）福利费、抚恤金、救济金；（5）保险赔款；（6）军人的转业费、复员费；（7）职工的安家费、退职费、离退休工资、离休生活补助费；（8）各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员所得；（9）中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得；（10）经国务院财政部门批准免税的所得。

任务四　财产、行为和资源税法

第一节　财产税

【案例引入】

小王自有一处平房，共16间，其中用于个人开餐馆的7间，房屋原值为20万。2008年1月1日，王某将4间出典给李某，取得出典价款收入12万元，将剩余的5间出租给某公司，每月收取租金1万元。已知该地区规定按照房产原值一次扣除20%后的余值计税。

问题：计算王某2008年应纳房产税额。

一、财产税

财产税是以法人和自然人拥有和归其支配的财产为对象所征收的一类税，主要包括房产税、契税等税种。财产税的纳税人可以包括财产的所有人或占有人。财产税可以使根据估价确定的应税财产的价值来进行计算，也可以是对应税财产的收益计算征税。财产税是一种地方税，用以满足地方政府的财政支出，作为现代三大税收体系的一个独立体系，它在为政府特别是为地方政府筹集财政收入和调节社会财富等方面发挥着其他税种不可替代的作用。

1．房产税

房产税是以房屋为征税对象，按照房屋的计税余值或租金收入，向产权所有人征收的一种财产税。

房产税的征税范围是在城市、县城、建制镇和工矿区，不涉及农村。房产税以征税范围内的房屋产权所有人为纳税人，其中产权属国家所有的，由经营管理单位纳税；产权属集体和个人所有的，由集体单位和个人缴纳；产权出典的，由承典人纳税；产权所有人、承典人不在房屋所在地的，由房产代管人或者使用人纳税；产权未确定及租典纠纷未解决的，由房产代管人或者使用人纳税；无租使用其他房产的，由使用人代为缴纳；自2009年1月1日起，外商投资企业、外国企业和组织及外籍个人，应依法缴纳房产税。

房产税的计税依据是房产的计税价值或房产的租金收入。我国现行房产税采用的是比例税率。房产税的计税依据分为从价计征和从租计征两种形式，一种是按房屋原值一次减除10%～30%后的余值计征的，税率为1.2%；另一种是按房产出租的租金收入计征的，税率为12%。从2001年1月1日起，对个人按市场价格出租的居民住房，用于居住的，可暂减按4%的税率征收房产税。

房产税应纳税额的计算方法有两种：一种是从价计征，应纳税额=房产原值×（1-扣除比例）×1.2%；第二种是从租计征，应纳税额=租金收入×12%或4%。

2．契税

契税是以在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属为征税对象，向产权承受人征收的一种财产税。

契税的纳税义务人是境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人。契税实行3%～5%的幅度税率，各省、自治区、直辖市人民政府按照本地区实际情况决定具体税率。

契税的计税依据为不动产的价格，由于土地、房屋权属转移方式不同，定价方法不同，因而具体计税依据视情况不同而定，主要包括：（1）国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖，以成交价格为计税依据；（2）土地使用权赠予、房屋赠予，由征收机关参照土地使用权出售、房屋买卖的市场价格核定；（3）土地使用权交换、房屋交换，为所交换的土地使用权、房屋的价格差额；（4）以划拨方式取得土地使用权，经批准转让房地产时，由房地产转让者补交契税，计税依据为补交的土地使用权出让费用或者土地收益。

契税采用比例税率，应纳税额的计算公式为：应纳税额=计税依据×税率。

第二节　行为税

【案例引入】

某机械制造厂2013年拥有货车3辆，每辆货车的整备质量均为1.499吨；挂车1部，其整备质量为1.2吨；小汽车2辆。已知货车车船税税率为整备质量每吨年基准税额16元，小汽车车船税税率为每辆年基准税额360元。

问题：计算该厂2013年度应纳车船税。

一、行为税

行为税是以纳税人的某些特定行为为课税对象的一类税。行为税的最大特点是征纳行为的发生具有偶然性或一次性，属于行为税的税种较多，主要有车船税、印花税、城镇土地使用税、城市维护建设税、车辆购置税、土地增值税等。由于行为税中很多税种是国家根据一定时期的客观需要征收的，大部分是为了限制某种特定的行为而开征的，因此，行为税各个税种的具体课征对象差异较大，征收制度各不相同。行为税税源零星，征收管理难度较大，又多为地方税，在税法体系中此类税收一般作为辅助税种存在。

（一）车船税

车船税是指对中国境内车船管理部门登记的车辆、船舶（以下简称车船）依法征收的一种税。车船税的纳税人为在中国境内拥有或者管理车辆的单位和个人。由于租赁关系，使拥有人与使用人不一致时，如拥有人未缴车船税，使用人应代为缴纳车船税。车船税的征税范围包括：（1）载客汽车（包括电车）;（2）载货汽车（包括半挂牵引车、挂车）;（3）三轮汽车、低速货车；（4）摩托车；（5）船舶（包括拖船和非机动驳船）;（6）专项作业车、轮式专用机械车。车船税的计税依据包括：（1）载客汽车、电车、摩托车，以每辆为计税依据；（2）载货汽车、三轮汽车、低速货车，按自重每吨为计税依据；（3）船舶，按净吨位每吨为计税依据。车船税根据车船分别采用有幅度的定额税率，具体见表1-6。

表1-6　车船税税目税额表

（二）印花税

印花税是对经济活动和经济交往中书立、使用、领受应税凭证的单位和个人征收的一种税。印花税的纳税人是指在我国境内书立、领受应税凭证的单位和个人。印花税的征税范围包括：（1）合同或者具有合同性质的凭证；（2）产权转移书据；（3）营业账簿；（4）权利、许可证照，包括商标注册证、专利证书、工商营业执照、房屋产权证、土地使用证；（5）经财政部确定征税的其他凭证。印花税采用比例税率和定额税率两种形式。各类经济合同及合同性质的凭证、记载资金的账簿和产权转移书据等适用比例税率。其他营业账簿、权利、许可证照等，规定按件定额征税。

印花税的计税依据包括：（1）合同，以凭证所载金额为计税依据；（2）营业账簿中记载资金的账簿，以“实收资本”和“资本公积”两项的合计金额为计税依据；（3）不记载金额的账簿和辅助性账簿、权利许可证照（房屋产权证、营业执照、专利证），以件数作为计税依据。

印花税应纳税额的计算：（1）实行比例税率的凭证，应纳税额=应税凭证计税金额×比例税率；（2）实行的定额税率的凭证，应纳税额=应税凭证计税件数×定额税率；（3）营业账簿中记载资金的账簿，应纳税额=（实收资本+资本公积）×0.5‰。

（三）城镇土地使用税

城镇土地使用税，是对在城市、县城、建制镇和工矿区使用土地的单位和个人，以其实际占用的土地面积为计税依据，实行从量定额征收的一种税。城镇土地使用税的纳税人是在城市、县城、建制镇和工矿区使用土地的单位和个人，包括外商投资企业、外国企业和外籍个人。凡是城市、县城、建制镇和工矿区范围内的土地，不论是国家所有，还是集体所有，均属城镇土地使用税的征税范围。城镇土地使用税的计税依据是纳税人实际占用土地的面积。省级政府组织测定的，以测定的土地面积为准；尚未测定，有土地使用权证书的，以证书确定的土地面积为准；尚未核发土地使用权证书的，由纳税人据实申报土地面积，待核发土地使用权证书后再作调整。城镇土地使用税采用与幅度的定额税率。以每平方米年税额为单位，按大、中、小城市和县城、建制镇、工矿区分别确定税额。大、中、小城市以公安部门登记在册的非农业正式户口人数为依据，按照国务院颁布的《城市规划条例》中规定的标准划分。人口在50万以上者为大城市；人口在20万至50万之间者为中城市；人口在20万以下者为小城市。城镇土地使用税税率见表1-7：

表1-7　城镇土地使用税税率

各省、自治区、直辖市人民政府可根据市政建设情况和经济繁荣程度在规定税额幅度内，确定所辖地区的适用税额幅度。

城镇土地使用税实行按年计算，分期缴纳，其应纳税额的计算为：

应纳税额=实际占用应税土地面积（平方米）×适用税额

（四）城市维护建设税

城市维护建设税，是指以单位和个人实际缴纳的增值税、消费税、营业税（以下简称“三税”）的税额为计税依据而征收的一种税。城市维护建设税属于附加税。城市维护建设税的纳税人，是从事工商经营，缴纳“三税”的单位和个人。外商投资企业、外国企业和进口货物者不征收城市维护建设税。城市维护建设税的计税依据是纳税人实缴的“三税”税额，不包括纳税人违反“三税”而加收的滞纳金和罚款。纳税人在被查补“三税”和被处以罚款时，应同时对其偷漏的城市维护建设税进行补税、征收滞纳金和罚款。纳税人免征、减征“三税”也减免城市维护建设税。纳税人出口退还增值税与消费税不退还城市维护建设税。城市维护建设税的适用税率，应当按纳税人所在地的规定税率执行，但是，由受托方代扣代缴“三税”的单位和个人，其代扣代缴、代收代缴法人的城市维护建设税按照受托方所在地的适用税率执行。

城建税按纳税人所在地的不同，设置了三档地区差别比例税率，即：

（1）纳税人所在地为市区的，税率为7%；

（2）纳税人所在地为县城、镇的，税率为5%；

（3）纳税人所在地不在市区、县城或者镇的，税率为1%。

城市维护建设税应纳税额的计算为：

应纳税额=（增值税+消费税+营业税）×适用税率

（五）车辆购置税

车辆购置税，是国家对购置应税车辆的单位和个人，以其购置车辆的计税价格为计税依据，按照规定的税率计算并一次性征收的一种税。车辆购置税实行单环节征收，购置已征车辆购置税的车辆，不再征收车辆购置税。车辆购置税的纳税人是在我国境内购置车辆的单位和个人，包括以购买、进口、自产、受赠、获奖等方式取得并自用应税车辆的行为。车辆购置税的征税范围包括汽车、摩托车、电车、挂车、农用运输车。

车辆购置税的计税依据包括：（1）纳税人购买自用的应税车辆的计税价格，为纳税人购买应税车辆而支付给销售者的全部价款和价外费用，不包括增值税税款；（2）纳税人进口自用的应税车辆计税价格的计算公式为：计税价格=关税完税价格+关税+消费税；（3）纳税人自产、受赠、获奖或者以其他方式取得并自用的应税车辆的计税价格，由主管税务机关参照最低计税价格核定。车辆购置税实行10%的固定比例税率。车辆购置税应纳税额的计算为：应纳税额=计税价格×10%。

（六）土地增值税

土地增值税，是对有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权并取得增值收入的单位和个人征收的一种税。土地增值税的纳税人为转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（简称转让房地产）并取得收入的单位和个人。土地增值税的征税范围包括转让国有土地使用权和地上的建筑物及其附着物连同国有土地使用权一并转让。在实际工作中，可以通过以下几条标准来判定：（1）转让的土地使用权必须是国家所有；（2）土地使用权、地上的建筑物及其附着物的产权必须发生转让；（3）必须取得转让收入。以继承、赠予方式无偿转让房地产的行为，以及房地产的出租、抵押等未转让房产产权、土地使用权的行为不缴纳土地增值税。从2008年11月1日起，对个人销售住房暂免征收土地增值税。土地增值税实行四级超率累进税率：

（1）增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%；

（2）增值额超过扣除项目金额50%，未超过扣除项目金额100%的部分，税率为40%；

（3）增值额超过扣除金额100%，未超过扣除项目金额200%的部分，税率为50%；

（4）增值额超过扣除项目金额200%的部分，税率为60%。

土地增值税的计税依据是纳税人转让房地产所取得的增值额。土地增值税应在转让房地产合同签订的7日内，到房地产所在地主管税务机关申报纳税。

第三节　资源税

【案例引入】

沿海一盐场2003年3月份发生下列经济业务：

（1）生产原盐15万吨，对外销售8万吨；

（2）交盐业单位销售5万吨；

（3）用2.5万吨原盐加工成精制盐2万吨。

每吨盐的单位税额为60元。

问题：计算该盐场应缴纳资源税。

二、资源税

资源税，是国家对我国境内从事资源税法规定的资源开发的单位和个人，因资源生产和开发条件的差异而形成的级差收入征收的一种税。在我国境内开采应税矿产品和生产盐的单位和个人，是资源税的纳税人，资源税的征税范围包括矿产品和盐。资源税采用定额税率，实行从量定额征收。

资源税税目、税额包括7大类，在7个税目下面又设有若干个子目。现行资源税的税目及子目主要是根据资源税应税产品和纳税人开采资源的行业特点设置的。

（1）原油。开采的天然原油征税；人造石油不征税。税额为8～30元/吨。

（2）天然气。专门开采的天然气和与原油同时开采的天然气征税；煤矿生产的天然气暂不征税。税额为2～15元/千立方米。

（3）煤炭。原煤征税；洗煤、选煤和其他煤炭制品不征税。税额为0.3～8元/吨。

（4）其他非金属矿原矿。指原油、天然气、煤炭和井矿盐以外的非金属矿原矿，包括宝石、金刚石、玉石、膨润土、石墨、石英砂、萤石、重晶石、毒重石、蛭石、长石、氟石、滑石、白云石、硅灰石、凹凸棒石黏土、高岭石土、耐火黏土、云母、大理石等。税额为0.5～20元/吨、克拉或者立方米。

（5）黑色金属矿原矿。指纳税人开采后自用、销售的，用于直接入炉冶炼或作为主产品先入选精矿、制造人工矿，再最终入炉冶炼的黑色金属矿原矿，包括铁矿石、锰矿石和铬矿石。税额为2～30元/吨。

（6）有色金属矿原矿。包括铜矿石、铅锌矿石、铝土矿石、钨矿石、锡矿石等，税额为0.4～30元/吨或立方米挖出量。

（7）盐。一是固体盐，包括海盐原盐、湖盐原盐和井矿盐，税率为10～60元/吨；二是液体盐，是指用于生产碱和其他产品的原料，税额为2～10元/吨。

（8）自2010年6月1日起，在新疆开采原油、天然气缴纳资源税的纳税人，原油、天然气资源税实行从价计征，税率为5%。

资源税的课税数量是计算资源税应纳税额的计税依据，包括：（1）纳税人开采或生产应税产品销售的，以“销售数量”为课税数量；（2）纳税人自用的，以“自用数量”为课税数量；（3）扣缴义务人代扣代缴资源税的，以“收购数量”为课税数量；（4）纳税人不能准确提供应税产品数量的，以应税产品的“产量”为课税数量；（5）原油中的稠油、高凝油与稀油划分不清的，一律按原油的数量为课税数量。资源税应纳税额的计算为：应纳税额=课税数量×单位税额。

任务五　税收征收管理法

第一节　税收征收概述

一、税收管理体制

税收管理体制是指在中央和地方政府之间划分税收管理权限的制度。我国税收管理体制的总原则是“统一领导、分级管理”。分级管理主要是指由国务院、财政部和省、直辖市、自治区行使的税收管理权限。现行税收管理体制对税收管理权限的具体划分是：

（1）属于人大和国务院管理的权限。税法的制定、税收的开征、停征以及以法律形式规定减税、免税、退税、补税，法律授权国务院规定的，国务院依法制定相应的行政法规。

（2）属于财政部管理的权限。制定和执行国家税收方针、政策、组织制定税收条例或有关实施细则，制定税种的增减和税目税率的调整等规范性文件，具有对税法的解释权，审计临时性减免税，管理和监督全国各项财政收入，包括税收收入。

（3）属于省、直辖市、自治区政府的权限。主要是对个别纳税单位因经济情况发生较大变化、纳税有困难的可定期减免税。对于地方税，在法律授权范围内，有减免税、变更税率、调整税额及停征、开征的管理权限。

二、税收征收管理

税收征收管理是税务机关对纳税人依法征收税款和进行税务监督管理的总称。税收征收管理机关是税务机关。税收征收管理机关的职权包括税务管理、税款征收、税务检查和税务处罚。

三、税务管理

税务管理包括税务登记管理，账簿、凭证管理，发票管理和纳税申报四个部分的内容。

（一）税务登记管理

税务登记又称纳税登记，是税务机关对纳税人的开业、变动、歇业以及生产经营范围变化实行法定登记的一项制度，是确定纳税人履行纳税义务的法定手续，也是税务机关切实控制税源和对纳税人进行纳税监督的一种手段。税务登记包括开业登记，变更登记，停业、复业登记，注销登记，外出经营报验登记等。

从事生产、经营的纳税人，应当自领取营业执照之日起，或依法成为纳税人之日起30日内，向所在地税务机关申请办理开业税务登记。纳税人税务登记的内容发生变化的，应当自工商行政管理部门办理变更登记之日起30日内，到原税务登记机关申报办理变更税务登记。

（二）账簿、凭证管理

从事生产经营的纳税人、扣缴义务人按照国务院财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账进行核算。纳税人、扣缴义务人应自领取营业执照之日起15日内设置账簿。扣缴义务人应当在法定扣缴义务发生之日起10日内，按照所代扣、代收的税种，分别设置代扣代缴、代收代缴税款账簿。

（三）发票的管理

根据国家有关管理的法律的规定，在全国范围内统一式样的发票，由国家税务总局确定；在省、自治区、直辖市范围内统一式样的发票，由省级税务机关确定，增值税专用发票由国务院税务部门指定的企业印制；其他发票按照国务院税务主管部门的确定，分别由省、自治区、直辖市税务机关指定的企业印制。

（四）纳税申报

纳税人、扣缴义务人必须按照法定的或税务机关确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报和代扣代缴、代收代缴税款的申报手续，报送纳税申报表、财务会计报表及税务机关要求纳税人报送的其他纳税资料。

第二节　税款征收

一、税款征收

税款征收是税务机关依照税收法律、法规的规定，将纳税人依法应纳的税款以及扣缴义务人代扣代缴的税款通过不同的方式组织征收入库的活动。

（一）税款征收方式

我国税款征收主要有以下几种方式：

（1）查账征收。适用于掌握税收法律法规，账簿、凭证、财务会计制度比较健全，能够如实反映生产经营成果，正确计算应纳税额的纳税人。

（2）查定征收。适用于生产规模较小、账册不健全、财务管理和会计核算水平较低、产品零星、税源分散的纳税人。

（3）查验征收。适用于某些零星、分散的高税率工业产品。

（4）定期定额征收。适用于生产经营规模小，又确无建账能力，经主管税务机关审核，县级以上（含县级）税务机关批准可以不设置账簿或暂缓建账的小型纳税人。

（5）其他征收方式。主要包括代扣代缴、代收代缴、委托征收、邮寄申报纳税等

（二）税款征收措施

税收征收措施是指为保证税款即时征收入库，税收征收管理机关所采取的特殊措施。主要有加收滞纳金、核定应纳税额、税收保全措施、税收强制执行措施、出境清税、税款追征等。

（1）加收滞纳金。纳税人、扣缴义务人未按期缴纳或解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款0.5‰的滞纳金。纳税人确有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经县以上税务局（分局）批准，可以延期缴纳税款，但最长不得超过3个月。

（2）税收保全措施。纳税人在纳税期限到来前，有逃避纳税义务行为，可能导致征税决定不能执行，并且不能提供担保的，税务机关可以按照法定的程序通知银行暂停支付，或者扣押查封其财产。

（3）税收强制执行措施。纳税期限已经届满，纳税人不仅未缴纳税款，而且在税务机关责令限期缴纳或扣押查封财产后仍未缴纳的，税务机关可以按照法定的程序通知银行扣缴税款，或者扣押、查封、拍卖纳税人的财产抵缴税款。

（4）出境清税。欠税人应当在出境前结清税款或提供担保，否则税务机关可以阻止其出境。

（5）税款追征。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到5年。对于偷税、抗税、骗税的行为，实行无限期追征。因税务机关责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以要求他们补缴税款，但不得加收滞纳金。

二、税务检查

税务检查是税务机关依法对纳税人、扣缴义务人履行纳税义务和扣缴义务的情况进行的审查监督活动。税务检查的形式主要有重点检查、分类计划检查、集中性检查、临时性检查、专项检查等；税务检查的方法主要有全查法、抽查法、顺查法、逆查法、现场检查法、调账检查法、比价分析法、控制计算法、审阅法、核对法、观察法、外调法、盘存法、交叉稽核法等；根据《税收征收管理法》的规定，税务机关有权进行一下税务检查。

（1）检查纳税人的账簿、记账凭证、报表和有关资料，检查扣缴义务人代扣代缴、代收代缴税款账簿、记账凭证和有关资料；

（2）到纳税人的生产、经营场所和货物存放地检查纳税人应纳税的商品、货物或者其他财产，检查扣缴义务人与代扣代缴、代收代缴税款有关的经营情况；

（3）责成纳税人、扣缴义务人提供与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的文件、证明材料和有关资料；

（4）询问纳税人、扣缴义务人与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的问题和情况；

（5）到车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人托运、邮寄应税商品、货物或者其他财产的有关单据、凭证和有关资料；

（6）经县级以上税务局（分局）局长批准，凭全国统一格式的检查存款账户许可证明，查询从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款账户。税务机关在调查税收违法案件时，经设区的市、自治州以上税务局（分局）局长批准，可以查封案件涉嫌人员的储蓄存款。

税务人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人员保守秘密。

纳税人、扣缴义务人必须接受税务机关依法进行的税务检查，要如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝、隐瞒。

三、法律责任

违反税法的法律责任是指违反税法的行为人应承担的经济责任、行政责任和刑事责任。违反税法的行为是指纳税主体或者征税机关以及直接责任人员故意或过失地侵害了税收征收管理制度的行为。

违反税收征收管理法的法律责任包括纳税人违反税法行为的法律责任、扣缴义务人违反税法行为的法律责任、开户银行及金融机构违反税法行为的法律责任和税务机关及其税务人员违反税法行为的法律责任等。

危害税收征管罪的种类有：偷税罪；抗税罪；逃避追缴欠税罪；骗取出口退税罪；虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；非法出售增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法制造、出售非法制造的发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售发票罪。

练习题

一、单项选择题

1．在税法的构成要素中，区分不同税种的主要标志是（　）

A．纳税义务人

B．征税对象

C．适用税率

D．纳税环节

2．我国税收征管工资的主管部门是（　）

A．国家税务总局

B．地税局

C．国务院

D．财政部

3．下列业务中，按规定应征收增值税的是（　）

A．房屋装修业务

B．汽车修理业务

C．装卸搬运业务

D．饮食服务业务

4．某电脑生产企业向一科研单位销售15台电脑，送货上门并安装调试，收取劳务费200元。对该电脑生产企业的这一销售行为应征收的是（　）

A．增值税

B．消费税

C．营业税

D．增值税和营业税

5．根据营业税法律制度规定，应当征收营业税的是（　）

A．服装加工业务

B．房屋、建筑物修缮业务

C．车船修理业务

D．单位或个体经营者聘用的员工为本单位或雇主提供的劳务

6．下列商品中，应征收消费税的是（　）

A．商店出售的化妆品

B．烟草公司批发的卷烟

C．汽车加油站销售的汽油

D．啤酒厂销售的啤酒

7．下列不属于流转税的是（　）

A．增值税

B．消费税

C．营业税

D．财产税

8．按照《企业所得税暂行条例》，居民企业纳税人应纳税额按应税所得税计算，税率为（　）

A．30%

B．20%

C．25%

D．33%

9．个人的工资薪金所得税适用______　的超额累进税率。（　）

A．1%～2%

B．5%～35%

C．3%～45%

D．10%～45%

10．土地增值税的计税依据是（　）

A．转让房地产取得的收入额

B．房地产开发总投资额

C．转让房地产取得利润额

D．转让房地产取得的增值额

11．我国不征收房产税的地方是（　）

A．县城

B．农村

C．城市

D．建制镇

12．房屋产权属于印花税应税凭证，其纳税义务人是（　）

A．发证机关

B．持证人

C．建房单位

D．售房单位

13．企业应自领取营业执照之日起______　内，持有关证件向税务机关申请办理税务登记。（　）

A．15日

B．30日

C．45日

D．60日

14．对于会计账簿、凭证、核算制度等比较健全，能够据以如实核算生产经营情况，正确计算应纳税款的纳税人，可采取的税款征收方式是（　）

A．查账征收

B．查定征收

C．查验征收

D．定期定额征收

15．因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在______内可以追征。（　）

A．1年

B．2年

C．3年

D．4年

二、多项选择题

1．税收的特征主要表现在（　）

A．强制性

B．无偿性

C．安全性

D．固定性

2．税率是对征税对象的征收比例或征收额度。我国现行的税率主要由（　）

A．比例税率

B．定额税率

C．超额累进税率

D．超率累进税率

3．根据增值税暂行条例的规定，凡在中华人民共和国境内______　的单位和个人，都是增值税的纳税义务人。（　）

A．销售货物

B．进口货物

C．提供加工劳动

D．生产出口货物

4．下列收入中，属于企业所得税征税范围的收入有（　）

A．销售货物收入

B．转让财产收入

C．特许权使用费收入

D．财政拨款

5．下列所得项目中，不减除费用，直接以每次收入额为应纳税所得额计算纳税个人所得税的有（　）

A．财产租赁所得

B．股息、利息、红利所得

C．偶然所得

D．特许权使用费所得

6．房产税的纳税人有（　）

A．承典人

B．房产使用人

C．经营管理人

D．产权所有人

7．下列各项中，属于车船使用税征收范围的有（　）

A．汽车、无轨电车

B．三轮车、自行车

C．客轮、货轮

D．火车

8．税务检查权是税务机关在检查活动中依法享有的权利。《税务征管法》规定税务机关有权（　）

A．检查纳税人的账簿、记账凭证、报表和有关资料

B．责成纳税人提供与纳税有关的文件、证明材料和有关资料

C．到纳税人的生产、经营场所和货物存放地检查纳税人应纳税的商品、货物或其他财产

D．对纳税人的住宅及其他生活场所进行检查

三、简答题

1．什么是税收？税收的特征是什么？

2．简述我国现行税率的基本形式。

3．一般纳税人和小规模纳税人是如何划分的？

4．什么情况下可以免征个人所得税？

5．简述税收管理的主要内容。

四、案例分析题

1．据反映，某县木器厂有违反税收法律、法规的行为。税务机关派人去木器厂检查其账簿、记账凭证、报表和有关资料，并为此向木器厂的有关负责人刘某咨询情况。刘某称纳税的事由分管财务的副厂长具体管理，作为厂长，他只管厂内大事，因工作繁忙，不能接待税务人员。为了进一步查明情况，税务机关又兵分两路：一路去木器厂存放其待售产品的仓库检查，该仓库是木器厂向甲单位租用的，甲单位负责人称其单位无违反税收法规的行为，税务机关人员不得进厂检查；另一路税务机关人员去木器厂的开户银行，查核木器厂的存款账户。银行以税务人员未持有县税务局局长批准的全国统一格式的检查存款账户的许可证明，拒绝税务人员核查。

根据上述资料，回答以下问题：

（1）税务机关是否有权对木器厂进行检查？

（2）刘某是否有义务回答税务人员的询问？甲单位负责人是否有权阻止税务人员进厂检查木器厂待售产品情况？

（3）银行是否有权拒绝税务人员查核木器厂的存款账户？

2．职工王某于2010年5月取得如下收入：（1）工资收入4580元；（2）稿酬所得5200元；（3）劳务报酬所得3300元。请问：王某该月应纳个人所得税额为多少？

项目十二　劳动法

学习要点

☆掌握劳动法调整对象、劳动法律关系概念和特征，劳动合同的概念、订立、变更、终止、劳动争议处理机构和处理程序。

☆熟悉劳动法适用范围，劳动报酬、工作时间和休息休假制度的具体规定，对女职工和为年成人职工的法律特别保护、劳动合同的解除。

☆了解劳动合同主要条款，劳动者和用人单位的权利和义务，劳动争议的处理方式。

任务一　劳动法概述

【案例引入】

张某是一家民办非企业单位的全日制女职工，2009年1月至2月在家中休生育产假，期间单位未支付任何工资。除此之外，张某一直自己出钱缴纳社会保险费和住房公积金，单位在计算最低工资标准时相应地扣除了张某个人缴纳的社会保险费和住房公积金。2009年10月企业认为其在哺乳期间不能安心工作为由直接将张某辞退。

问题：张某欲运用法律手段维护自己的合法权益，请为其提供法律意见。

一、劳动法概述

劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他社会关系的法律规范总称。“劳动”一般是指人们利用劳动资料改造劳动对象，使之符合人类需要的有意识的、有目的的活动。劳动创造了人类，为人们提供了基本的生活条件，同时也推动了社会的发展。劳动法上的“劳动”除了具备一般劳动的基本含义外，其还有自己特定的内涵，即有偿性、职业性、合意性、隶属性等，因此对于家务劳动、个体劳动、农民劳动、公益劳动等不属于劳动法上的“劳动”。

二、劳动法调整对象和调整范围

（一）劳动法调整对象

劳动法的调整对象就是劳动关系和与劳动关系密切相联系的其他社会关系。

劳动关系，是指它是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位（用人单位）之间的社会劳动关系。与劳动关系有密切联系的某些其他关系也属于劳动法的调整对象，主要是指：（1）国家管理劳动力和保障公民劳动权实现方面的关系；（2）社会保险方面的关系；（3）处理劳动争议所发生的某些关系，这里主要是指劳动争议的处理方式和程序；（4）工会组织与单位行政之间的关系；（5）对执行劳动法进行监督检查而发生的关系等。

（二）劳动法调整范围

依据我国相关法律规定，下列由劳动法加以调整：（1）各类企业的劳动关系和个体经济组织中形成的劳动关系式劳动法规范调整的主要对象；（2）国家机关，事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系规劳动法调整；（3）劳动力派遣、非全日制用工形成的部分类型的非标准劳动关系；（4）用人单位不合格的劳动关系、劳动者不合格的劳动关系已经被纳入《劳动合同法》的适用范围，进而被纳入劳动法的适用范围；（5）退休人员重新受聘的劳动关系有条件的纳入劳动法调整范围，即达到退休年龄的劳动者若不享受基本养老保险待遇，退休人员重新就业的劳动关系由劳动法调整，否则，作为民事雇佣关系由民法调整；（6）将个人承包经营中的劳动关系有条件的纳入劳动法的调整范围；（7）将依法成立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会与其劳动者的劳动关系纳入劳动法的调整范围。

而对于下列社会关系则不属于劳动法的调整范围：（1）国家机关、事业单位、社会团体中的非合同劳动关系；（2）农村集体经济组织的劳动关系；（3）现役军人、家庭保姆、自然人用工等劳动关系。

【案例分析】

张某等6人系某县中学教师，自1981年起即在该中学任教，与学校未签订劳动合同，也一直未转入正式编制。1999年2月县政府为减少财政压力，发布《关于清退机关事业单位临时用工的通知》，某中学根据这一通知，将张某等6人辞退。

问：张某等6人与某中学之间的关系是否属于《劳动法》的适用范围？

任务二　劳动法律关系

【案例引入】

刘某原是某国有企业职工，因为企业经济效益不好，于5年前停薪留职，龙某系某市从事货物运输经营活动的个体经营者，长期雇佣刘某为其工作，并为其缴纳社会保险费。2008年10月，在一次长途运输过程中，发生交通事故，刘某致残。刘某相劳动行政部门提出申请，要求进行工伤事故认定。

问题：刘某是否为工伤？

一、劳动法律关系的概念

劳动法律关系，是指劳动者和用人单位之间用劳动法调整而形成的权利义务关系。其特征为：劳动法律关系主体双方具有平等性和隶属性；劳动法律关系内容体现了国家与当事人的双重意志；劳动法律关系的客体为特定的劳动行为。

二、劳动法律关系主体

劳动法律关系主体是指参与劳动法律关系，享受劳动权利、承担劳动义务的劳动者和用人单位。

（一）劳动者

1．劳动者的概念

劳动法中的劳动者，是指达到法定年龄、具有能力，以从事某种社会劳动获得收入作为主要生活来源的自然人，这里不包括法人和其他经济组织。劳动者作为劳动法律关系主体必须具备一定的条件，即必须具备有劳动权利能力和劳动行为能力。

（1）劳动权利能力

劳动权利能力是指劳动者能够依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力。劳动权利能力具有平等性，任何一个自然人自出生就具备劳动权利能力，至自然人死亡时消灭。这里特别需要注意的是，对于退休人和未成年人同样有劳动权利能力。

（2）劳动行为能力

劳动行为能力，是指劳动者能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。

一般情况下不具备劳动行为能力的自然人不能实际参与劳动法律关系，除非由法律另行规定，且一般由其法定代理人进行代理。根据我国相关法律规定，劳动者具备劳动行为能力应符合下列条件：

①达到法定年龄。我国劳动法规定就业年龄为16周岁，禁止招用未满16周岁的未成年人；某些特殊职业，如文艺、体育和特种工艺单位，确需招用未满16周岁的人，须报县级以上劳动行政部门批准。

②具有劳动能力。劳动能力属于劳动者的生理因素，一般表现为三种：有完全劳动能力、有部分劳动能力和无劳动能力。无劳动能力是指因生理状况不能劳动的人；有部分劳动能力是指因生理状况不能进行正常劳动，但又没有完全丧失劳动能力的人。一般情况下，劳动法和相关法律对于有部分劳动行为能力的人往往给予一些特殊帮助，如收税优惠、贷款支持等。

【案例分析】

某高校工会经过学校批准将学校食堂某一店面出租给曲某，由曲某从事餐饮经营，曲某从在校大一学生中聘用胡某（17周岁）从事服务员工作，双方没有签订劳动合同，口头约定每月工资800元。胡某工作一个月后，曲某将店面转给他人，没有给胡某支付工资。

问：1．曲某可否雇用胡某？

2．胡某应当如何保护自己的权益？

（二）用人单位

用人单位，是劳动法律关系中与劳动者向对应的另一方，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体济组织。有些国家又称为雇主或雇用人。一般是指依法招用或管理劳动者，并按照劳动法享有权利和承担义务的经济组织。

用人单位作为劳动法律关系的主体，也必须具备相应的条件和主体资格，即必须具备用人的权利能力和行为能力。用人权利能力一般受到职工编制定员、社会保险、最低工资标准、社会责任等因素影响。

三、劳动法律关系内容

劳动法律关系内容，是指劳动者与用人单位之间的相互权利和义务。

（一）劳动者基本权利和义务

1．劳动者基本权利

我国劳动法第3条第1款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

我国劳动者的基本权利有：平等就业和选择职业权利、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生保护权、职业培训权、社会福利权和社会保险权、提请劳动争议处理权以及其他劳动权利。

2．劳动者的义务

我国劳动法第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”

我国劳动者的基本义务有：

（1）劳动者应当完成劳动任务。劳动者在建立劳动法律关系后，应参加用人单位安排的工作，并按时和按质完成劳动任务。

（2）提高职业技能。劳动者应参加相关劳动培训、在业余时间也应进行各类学习。以丰富科学知识和提高专业理论水平。

（3）执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德等。

3．用人单位基本权利和义务

我国《劳动法》对于用人单位的基本权利没有具体的规定，对于基本义务在《劳动法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

就用人单位的基本权利，相对应劳动者的基本义务，主要有：招收录用职工权、合理组织调配权、劳动报酬分配权、劳动奖惩权和合理辞退职工权。

用人单位的基本义务有：应当保障职工的劳动者工作条件、告知劳动者相关劳动内容和要求、防治劳动者的职业危害、及时支付劳动者劳动报酬、提供必要的职业培训机会、保障劳动者的休息休假、依法缴纳社会保险费用等。

【案例分析】

某技术有限公司公开招聘员工，在当地一家晚报上登出招工启事，主要内容为：本企业因生产经营需要，招工20名，条件为：大专以上文化程度，35岁以下，限城镇户口，身体健康，男女不限，经笔试面试合格后录用为本单位正式职工，月工资900～2000元。

李某为女性，学历为大专，参加了这次招工考试，笔试在参加考试的人员中名列第一名，面试也获通过。但李某迟迟未接到该公司的录用通知，并得知同一批参加考试的人员被录用的已开始在该公司工作。

李某遂到该公司询问为什么不录用自己，该公司人事部门回答，因李某是女性，且已婚，虽考试成绩优秀，但公司内定女性的学历须在本科以上，且必须未婚。李某的学历不符合招工要求，故不予录用。

问：1．该公司的做法是否合法？为什么？

2．该公司侵犯了劳动者哪些基本劳动权利？

任务三　劳动条件和劳动保护

第一节　劳动条件概述

【案例引入】

某企业职工沈某负责该厂供销工作。随着业务量的扩大，企业增派职工李某协助工作。李某从事供销工作的第一天，正遇一客户来厂要求送货，企业安排沈、李两人一起去送货，沈某拒不答应，坚持自己一人送货，并拦住汽车，不让开出，企业领导再三劝说无效，致使客户送货拖延达4小时之多，为此企业增加支付借用汽车费300元，并影响了企业的声誉。企业根据规章制度，扣发了沈某当月的全部工资报酬和当月的奖金。沈某不服，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。

问题：某企业能否扣发沈某当月的全部工资和当月的奖金？

一、劳动条件

劳动条件，是指用人单位使用劳动者进行劳动，必须为劳动者提供必要的劳动条件，从而达到劳动者的正常生活需求、身心健康，实现社会化再生产。劳动条件主要包括：劳动报酬、工资制度、休息休假等。

1．劳动报酬的概念

劳动报酬，即工资，是指劳动者基于劳动关系取得的各种劳动收入，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

2．工资的基本职能

工资的基本职能有：分配职能；保障职能；激励职能。

3．工资立法的基本原则

我国《劳动法》在立法时主要贯彻了以下几项基本原则：按劳分配原则；同工同酬原则；在经济发展的基础上，逐步提高工资水平原则；宏观调控原则。

4．工资形式

（1）计时工资。指按照单位时间工资率和工作时间支付劳动者个人工资的一种形式。其又可以分为月工资制、日工资制和小时工资制，我国明确一般采取月工资制。其优点在于操作简易，适用面广；缺点为只以劳动时间作为计量工资的依据，不能很好反映劳动的数量和质量，不能激励劳动者的劳动积极性和创造性。

（2）计件工资。指安装劳动者完成的合格产品的数量和预先规定的计件单位计算工资的行使。其优点在于准确地反映劳动的数量，能够激励劳动者劳动的积极性和创造性、易于用人单位计算产品的直接人工成本；其缺点为易导致追求劳动产品数量而忽视质量，适用面较窄，易导致劳动者追求劳动的数量而过度紧张、劳累、影响健康。

（3）年薪制。指以年度为时限计算和支付劳动者薪金的工资制度。我国目前主要在企业对工程技术人员和管理人员以及出资人对企业经理实行年薪制。

5．工资构成

最常见的工资构成为：

（1）基本工资。指劳动者与用人单位在劳动合同中约定的与工资岗位相关的相对固定的工资单位。其实工资构成的基础和主干，其具有固定性、主要性和等级性的三个特征，一般表现为岗位工资、技能工资的部分。

（2）奖金。指用人单位支付给劳动者超额劳动量或与劳动质量等因素相关的考量的劳动报酬，其为辅助工资之一，对于调动劳动者的积极性和创造性具有重要意义。一般有超产奖、质量奖、节约奖、安全生产奖、考勤奖等形式。

（3）津贴。指对于特殊劳动条件下超常劳动消耗的劳动报酬补偿。其具有补偿性、激励性和调节性的特点。

（4）补贴。指针对特定条件下因物价变动影响到劳动者收入水平而给予的临时性工资补助。其实工资构成中相对稳定的部分。

二、工资制度

1．工资支付保障

（1）工资支付形式。工资应当以货币形式支付，不能以实物或其他非货币形式支付。

（2）工资支付时间。按照我国相关法律规定，工资应当按月支付。不管何种工资形式，还是年薪制，用人单位都应当按月及时向劳动者支付工资。

（3）禁止克扣工资。劳动者进行了正常的劳动，用人单位不得随意克扣劳动者的应获得的劳动保障，否则就构成了对劳动者合法权益的侵害，劳动者可以通过相关的程序来实现自己的权益，对用人单位应当按照法律的规定给予相应的法律制裁。但是下列情况扣除劳动者部分工资的，不属于克扣工资：①由于劳动者本人的过失造成事故，给用人单位或其他人常常遭受损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿损失；②　劳动者违反劳动纪律或请事假超过一定期限，按照用人单位的相关管理制度扣除一部分工资；③　劳动者应偿还用人单位债务；④　法律规定应当由劳动者负担的社会保险费用；⑤法律要求用人单位代扣代缴的其他费用。

2．最低工资制度

（1）最低工资的概念

最低工资，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。根据国家有关规定，其不包括：延长工作时间工资；中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

其中法定工作时间，是指国家规定的工作时间。正常劳动是指劳动者按照劳动合同约定或法律规定，在法定工作时间内提供的劳动。对于劳动者在法定休假期间，也视为提供了正常劳动。

（2）最低工资制的适用范围

根据国家有关规定，最低工资制适用于我国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。在我国最低工资适用于境内的各种经济类型的企业，但是乡镇企业是否适用，由省、自治区、直辖市人民政府决定。

下列情况不适用于最低工资制：①　公务员和比照实行公务员的国家工作人员；②　租赁经营企业或承包经营企业的租赁人或承包人；③　学徒、利用假期勤工俭学的学生、退休人员、现役军人、家庭保姆、残疾人等。

（3）违反最低工资保障制度的法律责任

用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的，由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者工资低于当地最低工资标准的差额；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。

【案例分析】

孙某为河北省某县农民，在某市打工。2000年12月孙某到某搬家公司作搬运工人，公司每月支付孙某工资300元，并安排孙某在公司的集体宿舍居住。

2001年2月份，孙某通过工友得知当地的最低工资标准为每月412元，遂找到公司要求增加工资。公司不同意，认为为孙某提供住处不是免费的，而是每月从工资中扣除100元，发到孙某手里300元，而且公司为工人提供免费午餐，并给工人统一购买服装，遇到加班加点还按法律规定付给加班加点费，这些费用加起来孙某的每月收入早已超过412元，公司没有违反当地最低工资的规定。

问：1．该公司是否违反我国最低工资标准制度？为什么？

2．若公司的行为不符合法律规定，应承担哪些法律责任？

三、工作时间和工作日

1．工作时间和工作日概念

（1）工作时间，是指劳动者根据法律的规定，在用人单位为完成本职工作所用的时间。其是衡量劳动者劳动贡献和给付劳动报酬最基本的计算单位，工作时间一般是以小时为计算单位，包括每日工作小时数和每周工作的天数和小时数。

工作时间由法律进行规定，并进行限制，用人单位一般情况下不得超过，对于超过工作时间，法律则规定延长工作时间限制和加班加点工资制度进行限制。

（2）工作日，是工作时间主要表现形式，是指法律规定的劳动者在一昼夜内的工作时间长度，其包括日工作时间和周工作时间。根据我国《劳动法》规定，工作日分为定时工作日、不定时工作日和计件工作日。

2．定时工作日

根据我国现行的法律规定，定时工作日又可以分为标准工作日、缩短工作日和延长工作日。

（1）标准工作日。其是指由法律规定的国家机关、社会团体、企业、事业单位普遍实现的工作日。按照我国相关法律规定，劳动者每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时；每周至少休息1天，即用人单位必须保障劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。

（2）缩短工作日，是指由法律直接规定对特殊岗位上的劳动者实行短于标准工作日的工时制度。以下适用缩短工作日：①从事矿山、井下（四班6小时工作日），高山、低温、有毒有害（三工一休制，即工作3日休息1天，每天工作时间为6～7小时，并轮流定期脱离接触一个半月至2个月）、特别繁重或过度紧张等作业的劳动者；②　从事夜班工作的劳动者，实行缩短工作日：一般比日班工作时间少1小时；③　在哺乳期内的女职工、实行缩短工作日：正在哺乳不满1周岁婴儿的女职工，在每日工作时间内有2次哺乳时间，每次30分钟，生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的2次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间；④　未成年工和怀孕妇女。未成年工实行少于8小时的工作时间；怀孕7个月以上的女职工，在劳动时间内应安排一定的休息时间；⑤其他依法可以缩短工作时间的职工。

（3）延长工作日，一般又称为加班加点，指在法定的特殊情况下，用人单位无须与工会和劳动者协商，就可以安排延长工作时间，并加班加点的时间也不受每日不超过1小时或3小时的，每个月合计不超过36小时的限制。其主要适用于生产受自然条件或技术条件限制的具有突击性、季节性特点的行业，如农场、制糖业等。

延长工作后，应当补休，无法补休的，应补发工资。具体为：①　用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；②　用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；③用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资；④实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资；⑤经劳动行政部门批准的实行综合计算工作制的，其综合计算工作时间超过标准工资部分的，应视为延长工作时间，并按照本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

但是下列情况例外：①发生自然灾害、事故或其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；②生产设备、交通运输线路、公共设施等临时发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修的；③必须利用法定节假日或公休日的停产期间进行设备检修、保养的；④国家机关、事业单位未完成国家紧急任务或完成上级安排的其他紧急任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；⑤为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务的；⑥法律、行政法规规定的其他特殊情况。

3．不定时工作日

不定时工作日，是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，需要机动作业无法执行标准工作日的职工所采取的一种工作时间制度。

其主要适用于：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他工作无法按标准工作时间衡量的职工；（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员及因工作性质特殊，需要机动作业的职工。（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工，如技术工作人员等。

对于上述情形的不定时工作日并非没有工作时间限制，而是基本上按照标准工作日执行，但是当一日工作时间超过8小时代标准工作日，超过部分不算加班加点，只是给予补假休息。其工资由企业按照本单位的工资制度，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额的情况计发。

4．计件工作日

计件工作日，是指劳动者以完成一定劳动定额为计酬标准的工作时间制度。

【案例分析】

赵某系某化工厂催化车间技术工人。1997年4月6日催化炉发生故障，影响了全厂的生产，急需抢修。车间主任要求所有职工加班，抢修设备。赵某以自己家住太远，小孩太小没人照顾为由，不同意加班。因赵某是车间骨干，没有参加加班，使抢修工作受到一定影响。

化工厂经了解得知赵某住处离工厂只有20分钟路程，其子已满10岁。于是在征求工会意见后，做出给予赵某警告处分，并扣发半年奖金的处罚决定。赵某认为用人单位决定加班未与工会协商，且本人也未同意加班，不能以违反纪律为由给予处罚，于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销工厂的决定。

问：1．车间主任是否有权做出加班决定？

2．劳动争议仲裁委员会是否应支持赵某的申诉请求？

四、休息与休假

1．休息的概念

休息是指劳动者按照法律规定，在用人单位任职期间内，不必从事生产和工作而自行支配的时间。其包括休息时间和休假，是劳动者休息权的体现。

2．休息时间制度

（1）一个工作日内的间歇休息时间。指劳动者用餐和工间休息时间。一般情况下劳动者应当在工作4小时后有一次间歇休息时间，一般间歇时间为1～2小时，最短不得少于半小时。

（2）工作日之间的休息时间。指劳动者在一个工作日结束到下一个工作日开始之间的时间。一般两个工作日时间的休息时间为14～16小时。实行轮班的，其班次必须平均轮换，且不得使劳动者连续工作2个工作日。

（3）工作周之间的休息时间。又称为公休假，是指劳动者连续工作一周后应当享有的休息时间。我国《劳动法》第38条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。国家机关和事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。其他的则可以灵活安排周休息日，但是每周不得少于1天休息时间。

3．休假制度

（1）法定节假日。即由国家法律法规规定的全体公民或部分公民的休息日。按照相关法律规定全体公民放假的节日有：新年（1月1日放假一天）、春节（农历除夕、正月初一、正月初二放假三天）、清明节（农历清明当日放假一天）、劳动节（5月1日放假一天）、端午节（农历5月初五放假一天）、中秋节（农历8月15放假一天）、国庆节（10月1、2、3日放假3天）。

部分公民放假的节日及纪念日有：妇女节（3月8日，妇女放假半天）、青年节（5月4日，14周岁以上的青年放假半天）、儿童节（6月1日，不满14周岁的少年儿童放假一天）、中国人民解放军建军纪念日（8月1日，现役军人放假半天）。

少数民族习惯的节日。由各少数民族聚居区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日。

全体公民放假的假日，若适逢星期六、星期日，应当在工作日补假；部分公民放假的节日，若适逢星期六、星期日，则不补假。

（2）带薪年休假制度。指依照法律规定当劳动者连续工作满1年以上，每年可以享受带薪连续休假时间。2008年1月1日正式实施的《职工带薪年休假条例》对此作了具体规定。

职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

（3）探亲假。指与父母或配偶分居两地的劳动者，在一定期限内所享受的一定期限的带薪休假制度。

我国相关法律法规规定，凡国家机关、人民团体、全民所有制企业、事业单位，工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假团聚的，每年给予一方探亲假，假期为30天；未婚职工探望父母，责任上每年给假一次，假期为20天；已婚职工探望父母，每4年给假一次，假期为20天。

（4）其他休假。主要有婚假、丧假、产假等。

第二节　劳动保护概述

【案例引入】

1999年8月某公司招工，女工王某经考核后被录用，双方签订为期3年的劳动合同，试用期为6个月。1999年10月王某怀孕，请病假20天。上班后，劳动纪律松懈，经常迟到早退，完不成生产任务。公司认为违反了劳动合同和公司规章制度，于是在1999年12月20日做出决定解除与王某的劳动合同。王某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为：自己怀孕期间，公司不得解除劳动合同，要求继续履行劳动合同。

问题：某公司是否有权单方解除劳动合同？

一、劳动保护

劳动保护，是指用人单位在使用劳动者进行劳动过程中，必须为劳动者提人身安全和身心健康的保护措施。劳动保护除了涉及安全卫生保护标准、保护设施和制度等内容外，还针对女职工和未成年职工进行特殊保护。

1．劳动安全卫生

又称劳动安全卫生，是指国家为了保护劳动者的安全与健康而制定的各种法律规范的总称。其包括劳动安全技术规程、劳动安全卫士规程、企业安全卫士管理制度等。

2．劳动安全规程和劳动卫生规程

（1）劳动安全规程。指国家为防止和消除劳动者在生产和工作过程中的伤亡事故，保障劳动者安全和防止生产设备、工作环境遭到破坏而制定的各种法律规范。

其主要内容为：建筑物和通道的安全、机器设备的安全、电气设备的安全、动力锅炉和气瓶的安全、建筑工程的安全、矿山的安全等。

（2）劳动卫生规程。劳动卫生规程，是指国家为改善劳动条件，保障劳动者在生产过程中的健康，防止、消除职业病和各种职业危害而规定的各种法律规范。

我国劳动卫生规程的主要内容有：防止粉尘危害，防止有毒有害物质的危害，防止噪音和强光的危害，防暑降温和防寒，通风和照明，防护用品，职工健康管理等。

3．劳动安全卫生管理制度。指为了保障劳动者在劳动过程中的安全和健康，在组织劳动和科学管理方面的各项规章制度。

其基本制度有：安全生产责任制度，安全生产卫生教育、考核制度，安全卫生设施“三同时”制度等。

4．安全卫生标准制度

指国家有关行政部门依照法定程序制度和公布的执行劳动安全卫生标准法规时参照或依据的各项指标或规程，其劳动安全卫生的一项基础性制度。

目前我国主要有劳动安全及劳动卫生工程技术标准、特种设备安全技术标准以及附件安全技术标准等七类。

5．安全卫生检查与监督制度等

二、女职工特殊法律保护

1．女职工特殊法律保护的概念和意义

女职工，一般是指全体女性工作者，包括女性脑力劳动者，又包括女性体力劳动者。女职工特殊法律保护是世界上大多数国家劳动法的一个重要组成部分，其实根据女职工身体结构、生理机能的特点以及抚育子女的特殊需要，在劳动方面对女职工特殊权益给予的法律保护。

我国《劳动法》第58条规定：国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。

女职工特殊法律保护有利于调动女职工的生产、工作积极性，促进生产力的发展，有利于下一代健康体质的续延，促进中华民族的繁荣兴旺。

2．女职工特殊劳动保护的主要内容

（1）对女职工在劳动过程中的特殊保护

禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

（2）对女职工生理机能变化过程中的特殊保护

不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动；不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动；对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动；女职工生育享受不少于90天的产假。不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

三、未成年工特殊法律保护

1．未成年工特殊法律保护的概念和意义

未成年工是指年满16周岁而未满18周岁的劳动者。未成年工特殊保护，是指国家为保证未成年工的健康成长，在劳动方面对未成年工特殊权益给予的法律保护。

在法律上对未成年工给予特殊保护是由未成年工身体发育未成熟的特点所决定的，有利于未成年工身体的正常发育和健康成长，有利于未成年工接受教育，提高文化素质和业务素质，促进中华民族的兴旺发达和民族优秀体质的续延。

2．未成年工特殊劳动保护的主要内容

（1）最低就业年龄的规定

用人单位不得招用16周岁以下的童工。某些特殊职业，如文艺、体育和特种工艺单位，确需招用未满16周岁的人，须报县级以上劳动行政部门批准。

（2）未成年工禁忌从事的劳动

不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

（3）定期健康检查制度

用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

（4）对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度

任务四　劳动合同

第一节　劳动合同概述

【案例引入】

李某与某企业签订了为期五年的劳动合同，合同规定李某从事厨师工作。合同订立后，企业未经协商，3年中多次变更李的工作岗位并以李未交单位向职工集资的1000元为由，扣发了李某3个月工资。为此，李某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求补发工资并解除劳动合同。企业提出反诉，要求李某承担在上岗前企业自办临时赔训的费用。劳动仲裁委员会支持了职工的申诉请求，驳回了企业的反诉请求。

问题：1．某企业做法是否正确？

2．某企业的要求李某承担上岗前临时培训费用是否合法？

一、劳动合同概述

（一）劳动合同概念

我国《劳动法》第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同时实现劳动者劳动权的重要法律形式，是维护劳动者和用人单位合法权益的重要手段，有利于防止和减少当事人双方之间的矛盾和纠纷。

（二）劳动合同的分类

对劳动合同分类理论上按照不同标准有很多分类，其中具有法律意义的分类有：

（1）按就业方式的不同，可分为全日制劳动合同、非全日制劳动合同、劳务派遣合同。

（2）按期限的不同，可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定的工作为期限的劳动合同。

（3）按劳动者一方的人数不同，可分为个人劳动合同、集体劳动合同。

（4）按劳动合同存在形式不同，可分为书面劳动合同、口头劳动合同等。

二、劳动合同订立

劳动合同订立，是指劳动者和用人单位经过平等、自愿的协商，就合同条款达成协议，确立双方权利义务关系的法律行为。

（一）订立劳动合同的原则和程序

（1）订立劳动合同，应当遵循以下原则：平等自愿、协商一致的原则、合法原则和诚实信用原则。

（2）订立劳动合同的程序

劳动合同的订立程序，是指劳动者和用人单位通过订立劳动合同而建立劳动法律关系的步骤以及在过程中的法律责任。

我国目前还没有对劳动合同的订立程序进行规定，在国家没有制定专门的订立劳动合同程序的规范以前，应按订立合同的一般程序进行，即分为要约和承诺两个基本阶段。

要约，是指一方向另一方发出的订立劳动合同的意思表示，要约人可以是用人单位也可以是劳动者，要约应包括订立合同的愿望、合同的主要条款。要约是一种法律行为，一旦做出，要约人在要约的有效期限内不得随意撤销，也不得拒绝受要约人做出有效的承诺。

承诺，是指受要约人在要约的有效期限内所作出的接受要约的意思表示，一般情况下，承诺一旦达成要约人合同即成立。

劳动合同订立的具体要求：建立劳动关系必须订立书面劳动合同、用人单位必须在1个月内签订劳动合同、劳动关系的建立始自实际用工之日、协商一致，经双方签字或盖章生效、各执一份。

（二）未依法订立劳动合同的法律责任

对于在实践中，存在的没有订立劳动合同或订立书面劳动合同的，尤其是用人单位拒绝订立劳动合同的，为了确实保护劳动者权益，我国法律对用人单位和劳动者的法律责任作了如下规定：

（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，并补订劳动合同。

（2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（3）用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

（4）自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

（5）自用工之日起超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。

第二节　劳动合同的变更、终止与无效

【案例引入】

某商店为国有企业，1998年10月8日招收李某为临时工，合同规限为1年，至1999年10月8日止，并约定违约金数额为500元，该合同经劳动鉴证。1999年初经双方协商后，合同期限变更为3年，至2001年10月8日止，并将违约金变更为5000元，但变更后的合同书未送劳动行政部门鉴证。

李某于2000年4月1日向商店口头提出辞职申请，公司未同意。李某于4月10日即不辞而别。该商店遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求认定李某违约，支付违约金，并赔偿经济损失。

问题：1．双方变更的劳动合同书是否有效？

2．李某是否应承担违约责任和赔偿经济损失责任？

一、劳动合同变更、终止与无效

（一）劳动合同的生效

劳动合同的生效是指依法成立的劳动合同对当事人双方产生法律约束力，即成立的劳动合同要符合劳动合同有效要件：（1）主体合格，即劳动者应当具备劳动行为能力（年满16周岁），用人单位具有用人的权利能力和行为能力；（2）合同内容和形式合法，不得违反法律禁止性或强制性规定；（3）当事人意思表示真实，不得通过欺诈、胁迫等方式在违背一方当事人真实意思表示而订立合同。

在一般情况下，劳动合同生效时间为双方当事人签字之日起。劳动合同订立后，需要鉴证或公证的，其生效时间始于鉴证或公证之日。

劳动合同一旦生效后，就产生了法律效力。

（二）劳动合同的变更

劳动合同的变更，是指在合同履行期间，由于同合同有关的一些因素发生了变化，合同双方当事人协商一致后，变更劳动合同的内容的行为。劳动合同的变更仅指合同内容的变化，而不是合同主体的变更。

1．合同变更的条件

（1）订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止；

（2）企业经有关部门批准转产、调整生产任务，或者由于上级主管机关决定改变单位的工作任务；

（3）企业严重亏损或发生自然灾害，确实无法履行劳动合同规定的义务；

（4）当事人双方协商同意；

（5）法律允许的其他情况。

2．劳动合同变更的程序

一般分为以下三个步骤：（1）当事人一方及时提出变更劳动合同的要求；（2）另一方按期作出答复；（3）双方达成书面协议。

如果双方当事人根据特定的需要，在劳动合同中对生效的期限或者条件做出特别约定的，那么当事人约定的时间或条件一旦成立，劳动合同即生效。

（三）劳动合同的终止

劳动合同的终止，是指终止劳动合同的法律效力。当事人不得随意终止劳动合同，只有法律规定或当事人约定的劳动合同终止条件出现，当事人才能终止劳动合同。《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”根据此条规定，我国关于劳动合同的终止有两种：法定终止和约定终止。

（1）约定终止，是指劳动合同因为当事人约定的终止事由出现而终止合同。约定的事由可以是在劳动合同订立是约定合同终止条款，也可以在劳动合同履行过程通过协商而达成终止劳动合同的协议。

（2）法定终止，是指劳动合同终止的法律事由出现而终止合同。根据我国《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：①劳动合同期满的；②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；③劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；④　用人单位被依法宣告破产的；⑤用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。

（3）劳动终止应给予劳动者相应经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

（四）劳动合同的无效

无效劳动合同，是指因违反法律、行政法规的规定，或不是当事人的真实意思表示，而不具有法律效力的劳动合同。劳动合同无效，是自始无效。

1．劳动合同无效的法律事由

（1）违反法律、行政法规禁止性或强制性规定的劳动合同。这里强制性规定主要有劳动保护、工作时间制度、对妇女和未成年人的特殊法律保护等。

（2）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。当事人一方通过欺诈、胁迫等使另外一方当事人在违背真实意思情况下订立劳动合同，不是当事人真实意思。

（3）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利或加重劳动义务的劳动合同。劳动者权利和义务具有法定性，不得由用人单位随意加以改变，否则劳动合同无效。

2．劳动合同的无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认

对劳动合同法定必要条款的无效，而导致整个合同目的不能实现，整个劳动合同无效，而对于非必要条款或法定必要条款但不影响劳动合同目的实现的条款的无效，该条款无效，不影响整个合同的效力。合同被认为无效后，应当由有过错方承担缔约过失责任。

第三节　劳动合同的内容、形式和期限

【案例引入】

李某与某宾馆签订了为期5年的劳动合同，其中有一条款：“鉴于宾馆服务行业本身的特殊要求，凡在本宾馆工作的女性服务员，合同期内不得结婚，否则企业有权解除劳动合同。”李某还依照宾馆内部规定，向宾馆纳了2000元抵押金。合同履行约1年后，李某与男友结婚，不久怀了孕。宾馆得知后，以李某违反合同条款为由做出与李某解除劳动合同的决定，并没收了李某交纳的抵押金。

问题：1．某宾馆能否单方解除劳动合同？

2．某宾馆违反了我国劳动法的哪些规定？

一、劳动合同的内容

劳动合同的内容，是指劳动合同的双方当事人有关权利和义务的具体约定。根据相关的内容是否可以由当事人自由约定，可以将劳动合同的内容分为法定条款和约定条款。

1．法定条款

法定条款具体包括劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。

2．约定条款

当事人还可就用人单位出资招收录用、出资培训、劳动者保守用人单位商业秘密、试用期等事项，约定双方的权利和义务。

3．试用期和保密条款

（1）试用期。劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

满足有合法、民主程序制定且告知劳动者的录用条件或劳动者不符合录用条件的，用人单位在试用期内可单方解除劳动合同。

（2）保密条款。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

二、劳动合同形式

劳动合同应当以书面形式订立。书面形式是指直接使用书面文字来记载双方当事人通过协商一致而达成的权利和义务形式。

《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

三、劳动合同期限

劳动合同期限，是指劳动法律关系双方当事人行使权利和承担义务的时间。我国《劳动合同法》第12条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

1．有固定期限的合同

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

2．无固定期限的合同

无固定期限劳动合同期限无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3．以完成一定工作为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第四节　劳动合同的解除

【案例引入】

乙已在甲工作8年，期间甲为乙交纳养老、失业等社保费用。2007年8月，乙因违反工厂工作规程被甲方口头通知解除劳动合同关系。之后甲一直未向乙出具解除劳动合同通知书，乙多次催讨无结果，无法办理失业登记，领取失业保险金。

问题：1．甲行使的是法定解除权还是约定解除权？甲的行使是否正确？为什么？

2．甲未给乙办理退工手续应承担哪些责任？为什么？乙应如何进行维权？

一、劳动合同解除

劳动合同解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同解除有协商解除和法定解除两种。

（一）协商解除

我国《劳动法》第24条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。劳动合同的协商解除是劳动合同双方的法律行为，应按要约、承诺的程序达成解除劳动合同的书面协议，劳动合同才能解除。

（二）法定解除

法定解除，是指劳动合同一方当事人在履行合同过程中，由于出现了法律、行政法规规定的解除事由，可以单方面解除合同的行为。

1．用人单位解除劳动合同

（1）单方面随时解除。即用人单位可以不必依法提前通知而立即单方面解除劳动合同的行为，依据我国《劳动法》具体情形有：①　在试用期间被证明不符合录用条件的；②　严重违反用人单位的规章制度的；③　严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④　劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤　以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。

（2）提前通知解除。即用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同，情形有：①　劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。

（3）经济性裁员。有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：①依照企业破产法规定进行重整的；②　生产经营发生严重困难的；③　企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④　其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

2．劳动者解除劳动合同

（1）单方面解除：我国《劳动合同法》规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

（2）用人单位违法时解除：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②　未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④　用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；⑥　法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

（3）立即解除，无须事先告知

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

3．为防止劳动者滥用解除劳动合同的权利，《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

（三）用人单位解除劳动合同的限制

在实践，用人单位往往存在随意解除劳动合同的情况，损害了劳动者应得利益，为了保护劳动者合法利益，防止用人单位随意解除劳动合同，法律对此做出了限制性规定。

1．用人单位解除劳动合同的禁止性规定

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

2．工会监督

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（四）违反劳动合同的责任

1．用人单位的责任

用人单位违反《劳动法》规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，如对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。

用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，除该劳动者应承担直接责任外，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

2．劳动者的责任

劳动者违反《劳动法》规定解除劳动合同，给用人单位造成损失，劳动者应承担相应的赔偿责任。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务，给用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。

（五）集体劳动合同

1．集体合同的概念

集体合同，又称团体协议，集体协议，指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等事项，通过集体协商签订的书面协议。

2．集体劳动合同内容和形式

一般应包括以下内容：劳动报酬；工作时间；休息休假；劳动安全与卫生；补充保险和福利；女职工和未成年工特殊保护；职业技能培训；劳动合同管理；奖惩；裁员；集体合同期限；变更、解除集体合同的程序；履行集体合同发生争议时的协商处理办法违反集体合同的责任；双方认为应当协商的其他内容。

集体合同必须以书面形式订立。

任务五　劳动争议处理

【案例引入】

王某于2007年8月经招工考试被某企业录用，并签订为期3年的劳动合同。2008年8月，因为北京奥运会，王某连续旷工28天，企业以王某严重违反劳动纪律为由，对其做出除名并解除劳动合同的处理，同时开具退工单。王某不服，当地法院提出诉讼请求，要求维持劳动关系。

问题：人民法院是否可以受理王某的诉讼请求？为什么？

一、劳动争议处理法概述

（一）劳动争议的概念和立法目的

1．劳动争议的概念

劳动争议又称劳动纠纷、劳资纠纷或劳资争议。从广义上指以劳动关系为中心发生的一切争议。狭义上是指劳动法律关系当事人关于劳动权利、义务争执。在这里是指的狭义的概念。

劳动争议的实质是基于劳动关系发生的，是发生在劳动法律关系当事人之间的争议，一方是用人单位，一方是劳动者。劳动争议的内容具有特定性即劳动权利和劳动义务。

2．处理劳动争议的立法目的

《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第1条规定：“为了妥善处理企业劳动争议，保障企业和职工的合法权益，维护正常的生产经营秩序，发展良好的劳动关系，促进改革开放的顺利发展，制定本条例。”

（二）处理劳动争议的原则

争议处理原则，是指劳动争议处理过程中应当遵守的基本准则。在我国主要有如下原则：着重调解，及时处理原则；依法处理原则；公正处理原则；三方原则。

（三）劳动争议处理的范围

劳动争议处理的范围，是指可以由劳动争议处理机构受理并处理的争议范围。依据我国相关法律下列争议属于劳动争议处理的范围：

（1）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；

（2）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；

（3）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金等发生的争议；

（4）因确认劳动关系发生的争议；

（5）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同而发生的争议；

（6）法律、法规规定应当依照《企业劳动争议处理条例》处理的其他争议。

此外，国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间以及个体工商户与帮工、学徒之间发生的争议，可参照《劳动争议处理条例》执行。

二、我国劳动争议的处理机构

1．劳动争议调解委员会

劳动争议调解委员会包括企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织和在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。其中企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成，其主任由工会代表或双方共同推选的人员担任。

2．劳动争议仲裁委员会

劳动争议仲裁委员会由省、自治区人民政府决定在市、县设立劳动争议仲裁委员会；直辖市人民政府可以决定在区、县设立劳动争议仲裁委员会。直辖市、设区的市也可设立一个或若干个劳动争议仲裁委员会。

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成，人数为单数，其主任由劳动行政部门代表担任。争议仲裁委员会的受理范围同劳动争议处理范围。

劳动争议仲裁委员会设立仲裁员名册。仲裁员应当符合下列条件：（1）曾任审判员的；（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；（3）具有法律知识、从事人力资源管理或工会等专业工作满5年的；（4）律师执业满3年的。

3．人民法院

劳动诉讼不是劳动争议处理的必经程序，其受案范围是不服仲裁裁决在法定期限内起诉到法院的劳动争议案件。我国《劳动法》规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

要注意的是，下列不属于劳动诉讼的受案范围：（1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或对职业病诊断鉴定委员会的职业病是鉴定结论的异议纠纷；（4）家庭或个人与家政服务人员之间的纠纷；（5）个体工匠与学徒、帮工之间的纠纷；（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

三、劳动争议处理程序

（一）调解程序

调解是劳动争议处理的非必经程序，当事人不愿调解的，可以直接申请劳动仲裁。劳动争议调解委员会受理调解申请后，应按下列程序处理：对争议事项进行全面调查；主持召开调解会议，在查清事实、分清是非的基础上依法进行调解；经调解达成协议的，制作调解协议书，达不成协议的，填写调解意见书。

调解协议书不具有强制执行力。

（二）劳动仲裁程序

劳动仲裁是处理劳动争议案件的必经程序，是劳动诉讼的前置程序，即没有经过劳动仲裁而直接起诉的，人民法院不予受理。

1．仲裁的原则：

（1）强制仲裁原则

劳动争议发生后，不允许劳动者或用人单位通过劳动合同或协议等方式选择排除劳动仲裁的适用，且根据我国《劳动法》的规定，劳动仲裁是当事人进行劳动权益救济的必经程序。

（2）先行调解原则

我国《劳动争议仲裁调解法》第42条规定，仲裁庭在做出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解是仲裁必要组织部分，为必经程序。

（3）一裁原则

我国《劳动法》第47条规定，“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自做出之日起发生法律效力：①　追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”

《劳动法》的第48、49条规定了例外情况：①　劳动者对本法的第47条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。即这里终局是针对“用人单位”而言的；②用人单位有证据证明本法第47条规定的仲裁裁决有下列情况之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：适用法律、法规有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

2．仲裁的程序

（1）申请

我国《劳动争议仲裁调解法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

（2）受理

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未做出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在5日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在10日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

（3）开庭和裁决

劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由3名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起5日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；②与本案有利害关系的；③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

仲裁庭应当在开庭5日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭3日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

先行调解，调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时做出裁决。裁决应当按照多数仲裁员的意见做出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见做出。

3．仲裁的效力

下列劳动争议，除法法律另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自做出之日起发生法律效力：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争劳动者仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

4．仲裁的执行

当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：（1）当事人之间权利义务关系明确；（2）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

【案例分析】

孙某被某私营快餐店招聘为厨房勤杂工，双方未签订劳动合同。一日孙某正在厨房埋头洗碗，被正在与顾客争吵的本店一名服务员韩某用菜刀误伤，经公安机关认定为轻伤。孙某住院治疗20天，花费医疗费7000余元。孙某要求快餐店支付医药费，快餐店拒绝支付。理由是与孙某没有签订劳动合同，又是韩某所伤，应取韩某支付医疗费。孙某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求认定工伤，由快餐店支付医疗费用。

问：1．劳动争议仲裁委员会是否应受理此案？

2．劳动争议仲裁委员会能否支持孙某的请求？

（三）诉讼程序

当事人不服劳动仲裁裁决的，可在法定时效内向人民法院起诉，由人民法院依照民事诉讼程序进行审理，实行两审终审制。

【案例分析】

王某与某有限生司签订有2年期的劳动合同，合同有效期为1998年2月1日至2000年2月2日。自1999年5月起王某没有说明任何理由也未告知该公司即不来上班。因旷工较多，1999年10月8日公司对其做出除名决定。但由于王某没有给公司留下任何联系方式，公司无法将书面通知送达给王某，于是该公司就在当地一家报纸上发出公告，公告3个月后，即2000年1月31日该公司即将王某的档案关系转至人才交流中心。

王某于2000年6月方从原先的一同事口中得知自己已被除名，即于2000年7月4日以对除名处分不服为由向人民法院起诉。人民法院不予受理后，王某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会也未受理。

问题：1．王某在要求解决争议的程序上是否有不符合法律规定的地方？为什么？

2．仲裁委员会应否受理王某的仲裁申请？

四、处理劳动争议的有关制度

（一）案件管辖制度

1．仲裁管辖

县、市、市辖区劳动争议仲裁委员会负责处理本行政区域内发生的劳动争议；设区的市仲裁委员会和市辖区仲裁委员会受理争议案件的范围由省级人民政府规定。争议双方当事人不在同一仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会受理。

2．诉讼管辖

劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

（二）时效制度

（1）当事人从知道或应当知道权利被侵害之日起应在6个月之内申请仲裁；或者从争议发生之日起60日内申请仲裁。

（2）当事人不服仲裁裁决的，应于收到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

练习题

一、单项选择题

1．劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以依法（　）

A．解除合同

B．终止合同

C．变更合同

D．续订合同

2．工会与企业签订的以劳动条件、工作条件、生活条件为主要内容的合同是（　）

A．集体合同

B．经济合同

C．民事合同

D．劳动合同

3．支付（　）以及由此产生的社会关系不属于劳动法调整。（　）

A．临时工的劳动报酬

B．加工承揽的劳动报酬

C．轮换工的劳动报酬

D．雇佣工人的收入

4．劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起（　）内向人民法院提起诉讼。（　）

A．1年

B．6个月

C．1个月

D．15天

5．下列不是劳动合同具有的特征是（　）

A．自愿性

B．平等性

C．强制性

D．互济性

6．作为劳动者赖以生存的权利，并在下列各项劳动权利中居于首要地位的是（　）

A．劳动安全卫生保护权

B．休息休假权

C．劳动就业权

D．获得报酬权

7．下列关于劳动就业服务的表述不正确的是（　）

A．就业服务的内容包括失业登记、职业指导、生产自救、就业训练等

B．就业服务的对象包括有劳动力供给愿望的各种劳动者及需求劳动力的各种用人单位

C．提供就业服务是政府的职责和义务

D．享受就业服务是每个公民的权利

8．甲公司在新建化工生产线投入生产的过程中，其下列行为符合《劳动法》规定的是（　）

A．试运行期间，从事特种作业的操作员已经接受了专门培训，但未取得相应的资格证书

B．安排女技术员参加公司技术攻关小组并到位于地下的设备室进行检测

C．安排怀孕的女职工在新生产线上从事夜间劳动

D．在防止有毒气体泄漏的预警装置调试完成之前，将生产线投入生产和使用

9．在劳动法律关系体现的意志因素中，居于主导地位的是（　）

A．当事人意志

B．劳动者意志

C．用人单位意志

D．国家意志

10．用人单位可以招用未满16周岁的未成年人，并需报县级以上的劳动行政部门批准的情形是（　）

A．某私人餐馆招用勤杂工

B．某国有企业招用电工

C．某俱乐部招用体操运动员

D．某职业介绍所招用职员

二、多项选择题

1．劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形包括（　）

A．试用期间

B．用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的

C．用人单位未按劳动合同约定付劳动报酬的

D．用人单位支付的工资低于社会平均水平的

2．法律禁止企业安排参加加班加点的职工包括（　）

A．未成年人

B．经期女工

C．哺乳期女工

D．患病女工

3．根据有关规定，我国劳动争议调解委员会由以下各方代表组成，具体包括（　）

A．职工群众代表

B．企业行政代表

C．企业工会代表

D．劳动行政部门代表

4．下列人员可实行不定时工时制的有（　）

A．铁路行业中需连续作业的职工

B．出租汽车司机

C．企业的高级管理人员

D．港口行业中需机动作业的职工

5．劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形有（　）

A．在试用期内

B．用人单位强迫劳动的

C．用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬的

D．用人单位未提供符合国家标准的劳动条件的

三、简答题

1．什么是劳动法律关系？其特征是什么？

2．什么是劳动合同？有何特征？

3．劳动合同终止的原因有哪些？

4．劳动合同解除有哪些类型？用人单位和劳动者在什么情况下可以解除劳动合同？

5．什么是未成年工？我国对未成年工的保护有何规定？

6．如何对女职工实行特殊保护？

7．简述劳动仲裁受案范围。

8．简述劳动仲裁效力的内容。

四、案例题

1．陈某与某玩具厂签订了为期3年的劳动合同，该合同书中规定了试用期为1年，在试用期内陈某不得单方提出解除劳动合同。试用期满后，陈某要求解除合同时，需提前60天通知厂方，并需征得厂方的同意，否则厂方不负责转移档案关系。

问题：该份合同哪些内容违反劳动法规定？

2．某企业与5名职工分别签订了为期5年的劳动合同，约定这5名职工担任专用车床的车工。3年后，该企业由于转产，这些专用车床不再使用，企业就解除了这5名职工的劳动合同。

问题：该企业解除劳动合同的决定是否正确，本案应如何处理，理由何在？

项目十三　经济争议的解决

学习要点

☆掌握经济争议的解决方式，民事诉讼的管辖及程序，仲裁程序。

☆熟悉仲裁的基本原则，仲裁协议的含义。

☆了解经济仲裁的概念和特点，仲裁法的概念及适用范围。

任务一　经济争议的解决方式

【案例引入】

新加坡甲公司与中国乙公司在履行一份涉外经济合同过程中发生纠纷，双方经协商未能解决。甲公司按照合同中规定的仲裁条款向中国国际贸易促进会申请仲裁，要求乙公司支付货款，并同时向乙公司住所地的中级人民法院提出财产保全的申请。乙公司则反诉甲公司产品质量不合格，要求甲公司支付违约金并赔偿损失。后双方约定由一名独任仲裁员审理此案，但在规定时间内未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主席便从仲裁员名单中指定了一名仲裁员审理此案，最终以不公开方式将此案审结。乙公司不服仲裁裁决，决定向人民法院起诉。甲公司则向法院申请执行裁决，对此乙公司以没有得到指定仲裁员，要求公开审理而未得到满足以及不服仲裁裁决而欲起诉为由，请求法院不执行仲裁裁决。

问题：1．甲公司申请财产保全在程序上是否正确？请说明理由。

2．乙公司的反诉请求应当在何时提出？

3．乙公司不服仲裁裁决能否向法院起诉？如能起诉，应向什么法院起诉？如不能起诉，请说明理由。

4．甲公司申请执行仲裁裁决应向哪个法院提出？为什么？

5．乙公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是否成立？为什么？

一、经济争议的含义

在经济交往中，各方当事人之间在权利、义务等方面经常会发生各种内容十分复杂的争议和纠纷，纠纷能否解决好，不但影响到当事人的继续交往，而且也影响社会经济秩序的稳定和有序。所以，如何解决经济纠纷、用何种方式解决经济纠纷，是经济法的重要内容。

经济争议，是指在经济交往中或经济活动中发生在自然人、法人和其他经济组织之间或他们与政府机关之间的争议。按争议产生的原因可以分为合同的争议和侵权的争议。

二、解决经济争议的方式

解决经济交往中的争议，首先要确定采用何种方式，解决争议的方式分为两类：一类是当事人自己协商解决，即协商的方式；另一类的是求助于第三人解决，即调解、仲裁或诉讼。

1．协商

协商是指当事人在自愿的基础上，按照有关法律和合同条款，通过磋商、谈判等方式，自愿达成和解协议，从而解决纠纷的一种方式。协商以自愿原则为出发点。当事人本着平等、互利的原则，就有关问题协商一致。达成了一项新的协议，对当事人具有法律约束力。

协商的特点：（1）没有第三人参与，不会泄露各方的商业秘密；（2）方便、灵活，兼顾双方的利益，不易伤和气；（3）经济，解决纠纷的成本低，对当事人以后的交往影响不大。因此发生纠纷时，应首先考虑协商方式。

2．调解

调解，是指在当事人自愿的基础上请求第三人出面，在第三人的主持下当事人协商同意，达成新的协议，从而解决争议的方式。

调解分为第三人调解和机构调解。当事人在调解书上签字以后，即对当事人具有法律的约束力，但没有强制执行力；若达成意思一致后，一方当事人拒绝在调解书上签字，则调解无效。

3．仲裁

仲裁是一种民间解决方式，仲裁机构是民间组织。仲裁是一种准司法，依法做出的裁决有强制性的法律效力。

4．诉讼

诉讼是通过国家审判机关解决争议的方式。一切争议都可以通过诉讼解决，并最终得到一个法律效力的裁决，包括民事诉讼与行政诉讼。民事诉讼解决的是平等主体之间的经济争议；行政诉讼解决的是行政主体与公民、法人或者其他组织之间的行政争议。

任务二　经济仲裁

第一节　经济仲裁概述

一、仲裁概述

（一）仲裁的概念和特点

1．仲裁的概念

仲裁也称公断，是指当事人双方发生纠纷时，自愿提请无利害关系的第三者对纠纷的事实进行审理，居间调解，按照一定的程序做出具有约束力的裁决，从而解决纠纷的活动。

2．仲裁的特点

（1）仲裁以双方当事人自愿为前提

仲裁机构对当事人发生的争议进行仲裁的行为要以当事人双方自愿为基础，当事人一方或双方不同意提交仲裁，则仲裁机构无权受理。

（2）仲裁具有独立性

仲裁委员会是民间组织，仲裁委员会依法行使仲裁权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

（3）仲裁程序具有较大的灵活性和便利性

当事人有权协议约定仲裁机构，有权选择仲裁员，因此仲裁裁决可以更大程度地赢得当事人的信任。

（4）仲裁人员具有较强的专业知识

从事经济仲裁的仲裁人员一般都是从事司法实践、经济贸易、法律教学和研究的专家，具有较强的专业知识。

（5）仲裁过程和结果具有保密性

仲裁开庭审理案件以及宣布仲裁裁决一般都不公开进行，这样可以保守当事人的商业秘密。

（6）仲裁的裁决具有强制性的法律效力

当事人一旦选择了用仲裁的方式来解决经济纠纷，那么仲裁机构依法制作的裁决书就具有法律效力，对双方当事人都有约束力，当事人应当履行，否则权利人可依法向法院申请强制执行。

（7）仲裁具有快捷性

仲裁实行一裁终局的制度，仲裁程序也较为简便，有利于迅速、彻底地解决当事人之间的争议，从而避免经历诉讼中复杂的程序，节省了时间和费用。

（二）仲裁法及其适用范围

1．仲裁法的概念

仲裁法是国家制定或认可的，规范仲裁法律关系主体的行为和调整仲裁法律关系的法律规范的总称。1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）。2005年12月26日最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于适用（中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》。广义的仲裁法还包括所有涉及仲裁制度的相关法律规范。

2．仲裁法的适用范围

仲裁范围为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。所谓“合同纠纷”，既包括《合同法》中规定的合同纠纷，也包括著作权合同纠纷等；所谓“其他财产权益纠纷”，是指具有财产内容的其他纠纷，主要为各种侵权纠纷，包括海事侵权纠纷、侵害消费者权益纠纷和其他涉及财产权益方面的侵权纠纷。有关婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。有关劳动争议和农村承包合同纠纷的仲裁不适用《仲裁法》的有关规定。

（三）仲裁的基本原则

仲裁的基本原则是仲裁活动必须遵守的准则，主要有以下几个方面。

1．自愿原则

自愿原则是仲裁制度的一个基本原则，实行或裁或审的制度，当事人选择仲裁的，实际上就放弃了向法院起诉的权利，不能再向法院起诉。《仲裁法》根据自愿原则，作了以下规定：（1）当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。（2）向哪个仲裁委员会申请仲裁，应由当事人协议选定。（3）仲裁员由当事人选定或者委托仲裁委员会主任指定。第四，当事人可以进行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议做出裁决书，也可以撤回仲裁、申请。

2．一裁终局原则

仲裁实行一裁终局的制度。裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

一裁终局原则是《仲裁法》的重要原则。这一原则不仅赋予了仲裁裁决的有效性和权威性，同时也为快捷地处理合同纠纷提供了保证。

3．根据事实，依法仲裁的原则

这一原则要求经济仲裁委员会和仲裁员在调解、仲裁纠纷过程中，必须根据事实，符合法律规定，公平合理的解决纠纷。

4．独立原则

仲裁机构在处理经济纠纷时，依法独立进行仲裁，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，经济仲裁不实行级别管辖和地域管辖，各自独立地对经济纠纷进行仲裁。

二、仲裁机构

（一）仲裁委员会

1．仲裁委员会的设立

对于国内经济纠纷，行使仲裁权的机构是仲裁委员会。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区的划分层层设立。仲裁委员会由市人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

2．仲裁委员会的设立条件

仲裁委员会应具具备下列条件：有自己的名称、住所和章程；有必要的财产；有该委员会的成员；有聘任的仲裁员。仲裁委员会的章程应依法制定。

仲裁委员会由主任1人、副主任2～4人和委员7～11人组成。主任、副主任和委员应由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于2/3。

（二）仲裁员

仲裁员由仲裁委员会聘任。仲裁员应当符合下列条件之一：

（1）从事仲裁工作满8年的；（2）从事律师工作满8年的；（3）曾任审判员满8年的；（4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。

仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册，以便需要时聘用。

（三）仲裁协会

中国仲裁协会是社会团体法人，是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督，并依照仲裁法和民事诉讼的有关规定制定仲裁规则。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。

三、仲裁协议

1．仲裁协议的概念

仲裁协议是指各方当事人自愿将他们之间已经发生的争议或可能发生的争议提交仲裁解决的书面约定。仲裁协议是仲裁机构受理案件的唯一依据。

仲裁协议必须采取书面形式，包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在经济纠纷发生前或者经济纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。其他书面方式是指合同书、信件和数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。

2．仲裁协议的内容

仲裁协议应当具备下列内容：（1）请求仲裁的意思表示。（2）仲裁事项。当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。（3）选定的仲裁委员会。

仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，该仲裁协议有效。

有下列情形之一的，仲裁协议无效：

（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

3．仲裁协议的效力

仲裁协议是独立存在的。当合同发生变更、解除、终止或者无效、合同成立后未生效或者被撤销时，仲裁协议的效力仍然存在，当事人双方仍可依照仲裁协议向仲裁委员会申请仲裁。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。

除当事人订立仲裁协议时另有约定的以外，当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效；当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁协议的效力有异议，请求仲裁委员会裁定的，应当在仲裁庭首次开庭前提出，此后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力做出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院也不受理。

第二节　仲裁程序概述

一、仲裁程序

1．申请和受理

（1）申请

当事人申请仲裁应当符合下列条件：

①有仲裁协议；

②有具体的仲裁请求和事实、理由；

③属于仲裁委员会的受理范围。

在符合上述申请仲裁条件的基础上，当事人应当按规定向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁申请书应当载明下列事项：

①当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

②仲裁请求和所根据的事实、理由；

③证据和证据来源，证人姓名和住所。

（2）受理

仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。

仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求。当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。

2．仲裁庭的组成

仲裁委员会进行仲裁活动的组织形式是仲裁庭。仲裁庭可以由3名仲裁员组成，也可以由1名仲裁员组成。3人仲裁庭由仲裁员2人和首席仲裁员1人组成。

当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

为了保证经济纠纷案件得到公正的处理，仲裁庭的组成人员如果与案件当事人有利害关系，或者与案件的处理结果有利害关系，应当自行回避，当事人也有权申请他们回避。根据《仲裁法》规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：

（1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；

（2）与本案有利害关系；

（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；

（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的：

当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。

仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依法重新选定或指定仲裁员。因回避而重新选定或指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

仲裁员有违法情形，情节严重的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。

3．开庭和裁决

（1）开庭

仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书及其他材料做出裁决；仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭，是否延期，由仲裁庭决定。

申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请；被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以按缺席裁决。

（2）举证

当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。对于专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。

（3）庭审辩论

当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论结束后，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。

（4）先行调解

调解与裁决相结合，是我国仲裁制度的一大特色：仲裁庭在做出裁决前可以先行调解。当事人申请仲裁后，可以自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议书做出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的可以根据仲裁协议申请仲裁。仲裁庭在做出裁决前可先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时做出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时做出裁决。

（5）裁决

仲裁庭评议案件时，裁决应当按照多数仲裁员的意见做出。少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按首席仲裁员的意见做出。

裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。

裁决书自做出之日起发生法律效力。

二、法院对仲裁的协助和监督

我国新的《仲裁法》在仲裁和诉讼的关系上做出了重大改变，变“既裁又审”为“或裁或审”制度。在这种制度下，法院对仲裁不予干涉，但仲裁活动需要法院的协助和监督，以保护当事人的合法权益，减少仲裁工作中的失误。

法院对仲裁的协助主要表现在财产保全、证据保全和强制执行仲裁裁决等方面。法院对仲裁的监督，主要表现在两个方面：一是不予执行仲裁裁决，一是撤销仲裁裁决。

1．法院对仲裁的协助

（1）财产保全

财产保全是指为了保证仲裁裁决能够得到实际执行，以免利害关系人的合法利益受到难以弥不的损失，在法定条件下所采取的限制另一方当事人、利害关系人处分财物的保障措施。

《仲裁法》规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。由于仲裁机构是民间组织，无权做出财产保全措施的决定，需要人民法院做出裁定，因此当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交人民法院。

保全措施主要有：中止合同的履行，查封和扣押货物，变卖不易保存的货物并保存价款，责令被申请人提供担保，或者法律允许的其他方法。

为了保护被申请人的合法权益，防止申请人滥用财产保全申请权，《仲裁法》规定，申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

保全措施是仲裁程序的组成部分，但不是必须程序。它只有在争议的财产客观上有保全时才采用，并非每一经济纠纷案件都有必要保全。

（2）证据保全

证据保全是指在证据可能毁损、灭失或者以后难以取得的情况下，为保存其证明作用而一定的措施加以确定和保护的制度。

《仲裁法》规定，在证据可能灭失或者以后难于取得的情况下，当事人可以申请证据保当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法在仲裁活动中采取证据保全措施，一方面需要当事人提出证据保全申请，另一方面需要机构将申请提交证据所在地的基层人民法院。是否准予采取证据保全措施由人民法院决。

（3）对仲裁裁决的执行

当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

2．法院对仲裁的监督

（1）撤销仲裁裁决

依照《仲裁法》的规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

①没有仲裁协议的。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，也视为没有仲裁协议；

②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

③仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；

④裁决所根据的证据是伪造的；

⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，也应当裁定撤销。当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超载部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。

当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出，当事人不得以不属于上述规定的事由申请撤销仲裁裁决。人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内做出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

当事人申请撤销国内仲裁裁决的案件属于下列情形之一的，人民法院可以依法通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁：

①仲裁裁决所根据的证据是伪造的；

②对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人之间的纠纷并没有解决，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。

（2）不予执行仲裁裁决

依照《仲裁法》的规定，被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核对，裁定不予执行：

①当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

②裁决的事项不属于仲裁协议的；

③仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；

④认定事实的主要证据不足的；

⑤适用法律确有错误的；

⑥仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。

人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被人民法院裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行原仲裁委员会的裁决。

当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决做出后，不得以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩；当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决做出后，可以以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩。

任务三　民事诉讼

第一节　民事诉讼概述

【案例引入】

A省的个体户姜某由B省的甲县运5吨化工原料到丙县，途经B省的甲、乙、丙三县交界时，化学原料外溢，污染了甲县村民王某、乙县李某和丙县张某的稻田，造成禾苗枯死。受害村民要求赔偿，但由于赔偿数额争议较大，未能达成协议。为此，甲县的王某首先向甲县人民法院提起诉讼。甲县人民法院受理后，认为该案应由被告所在地人民法院管辖，于是将案件移送到姜某所在地的基层人民法院。与此同时，村民李某、张某也分别向自己所在地的基层人民法院提起诉讼，要求赔偿损失。乙县和丙县人民法院都认为对该案有管辖权，与A省姜某住所地的基层人民法院就管辖问题发生争议，协商不成，A省姜某住所地的基层法院即向A省某中级人民法院报请指定管辖。

问题：1．哪个法院对此案有管辖权？

2．甲县人民法院的移送是否正确？

3.A省基层人民法院报请指定管辖是否正确？

民事诉讼是指当事人依法将发生的争议请求法院运用审判权解决经济争议的一种方式。

人民法院审理经济争议案件在程序上应依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》。

一、民事诉讼管辖

民事诉讼的管辖是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审案件的分工与处理权限的划分。

1．级别管辖

级别管辖是按照人民法院组织系统上下级别来划分对第一审案件的管辖权。划分的依据是案件的性质、复杂程度及对社会的影响程度。

（1）基层人民法院管辖除上级法院管辖以外的所有第一审经济纠纷案件。

（2）中级人民法院管辖的第一审经济纠纷案件有：重大涉外案件；在本辖区内有重大影响的案件。

（3）高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。

（4）最高人民法院管辖的第一审民事案件是：在全国有重大影响的案件以及最高人民法院认为应当由其审理的案件。

2．地域管辖

地域管辖，是指按地区确定人民法院的管辖权。我国人民法院的管辖区与行政区的划分是一致的。地域管辖可以分为以下几类。

（1）一般地域管辖

这是指按照当事人住所地行使管辖权。地域管辖一般采取原告就被告的原则，即由被告住所地的人民法院管辖。被告的住所地与经常居住地人民法院不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各人民法院都有管辖权。只有对不在中国领域内居住的人、下落不明的人或宣告死亡的人提起有关身份的诉讼，以及对劳动教养的人、被监禁的人提起诉讼才由原告住所处或经常居住地人民法院管辖。

（2）特别地域管辖

这是指根据诉讼标的或诉讼标的所在地及被告住所地确定行使管辖权。以下几类属于特别地域管辖：①因合同纠纷引起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖；②　因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地人民法院管辖；③　因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖；④因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地人民法院管辖；⑤因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖；⑥　因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地或被告住地所人民法院管辖；⑦因船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地人民法院管辖；⑧因海难救助费提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地人民法院管辖；⑨因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地人民法院管辖。

（3）专属地域管辖

据案件的特定性质，某类案件必须由一定地区的人民法院管辖。属于此类的是；①　因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；②　因港口作业中发生纠纷提起的诉讼。由港口所在地人民法院管辖；③因继承遗产纠纷提起的诉讼．由被继承人死亡时住所地或遗产所在地人民法院管辖。

3．协议管辖

协议管辖，是指当事人在协商的基础上对第一审案件共同协议选择应由哪一个人民法院管辖。它体现了对当事人意愿的尊重，有利于克服地方保护主义，使审判更为公正。国内协议管辖仅限于我国规定的合同纠纷案件，即国内合同纠纷只能选择我国人民法院管辖；涉外协议管辖既可选择中国法院也可选择外国法院；而且当事人可以选择与争议有关的人民法院，如被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等人民法院管辖。但要注意，协议管辖要用书面协议的形式，同时不得违反级别管辖、专属管辖的规定。但有些特殊案件不能选择只能由中国的法院管辖，属于此类的是：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼。

4．移送管辖及指定管辖

人民法院受理经济纠纷案件后，发现不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院认为受移送的案件不属于自己管辖的，应当报上级人民法院指定管辖。有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

第二节　民事诉讼程序

【案例引入】

原告张某诉被告韩某合伙纠纷一案，原告方请求人民法院判决解除其与被告方合伙经营饭馆的合同的关系。此案经某县人民法院进行审理，判决解除原告之间的合伙关系。被告方不服，向某市中级人民法院提起上诉。二审人民法院指定审判员沈某处理此案。沈某经过调查审理，判决维持原判。

问题：人民法院对此案的处理在程序上是否正确？

一、民事诉讼程序

1．一审程序

一审程序，是指最初受理案件的法院审理案件时所用的程序。可以分为普通程序、简易程序和特别程序。普通程序分为以下阶段。

（1）起诉和受理

原告起诉时应具备的法定条件：①　原告是与本案有直接利害关系的当事人；②　有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理的范围和受诉人民法院管辖。

起诉应向人民法院递交起诉状，起诉状应记明的事项是：①当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或其他经济组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务；②　诉讼请求和所根据的事实与理由；③　证据和证据来源，证人姓名和住所。同时按被告人数提出副本。人民法院收到起诉状后，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案，对不符合条件的应裁定不予受理。

（2）审理前的准备

首先，人民法院应在受理案件后的5日内将起诉状副本发送被告，被告可在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院在收到答辩状5日内将答辩状副本发送原告。被告不提交答辩状的，不影响人民法院审理。其次，人民法院要告知当事人有关的权利、义务。再次，合议庭组成人员确立后，应当在3日内告知当事人。最后，审判人员要认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。

（3）开庭审理

人民法院应公开审理，但涉及国家机密、个人隐私及法律另有规定的情况则不公开审理，另外当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。开庭审理的主要阶段是：开庭准备、法庭调查、法庭辩论及宣告判决。一审判决在当事人收到判决书之日起15日后发生法律效力。

2．二审程序

二审程序，是指当事人任何一方不服第一审人民法院的第一审判决或裁定，在法定的期间内，按法定的程序提起上诉，上一级人民法院审理案件时所适用的程序。

当事人不服一审判决，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院上诉，上诉应当向一审人民法院提出。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审法院应当在5日内将上诉状交原审人民法院；原审人民法院收到上诉状后应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人应在15日内提出答辩状。人民法院在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人；原审人民法院收到上诉状、答辩状后，应当在5日内连同案卷和证据，送第二审人民法院。

第二审法院应当对其审查，经过审理，做出维持原判、依法改判或发回重审的判决。当事人对发回重审的判决、裁定可以上诉。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定，判决书自送达之日起发生法律效力。

3．审判监督程序

审判监督程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定，发现有错误而重新再审，纠正错误的程序。提起审判监督有以下途径。

（1）各级人民法院院长，发现本院已经生效的判决、裁定有错误，提起再审，由本院审判委员会决定。

（2）最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审。

（3）最高人民检察院对各级人民法院、各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有如下情形的有权提起抗诉。这些情形包括：原判决、裁定认定事实的主要证据不足，所适用的法律有错误，或违反法定程序，或审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为。

（4）当事人对已经生效的判决、裁定，符合以下法定情形之一的，可以提起再审：①　有新的证据，足以推翻原判决、裁定；②　原判决、裁定认定事实的主要证据不足；③　所适用的法律有错误；④　违反法定程序，可能影响案件的正确判决；⑤　审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为。当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明违反自愿原则或其内容违法，可以申请再审。

当事人提起再审，应当在判决书、裁定书发生法律效力后的2年内提出。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院做出的，按照第一审程序审理，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院做出的，按照第二审程序审理，所做的判决是发生法律效力的判决，当事人不能上诉。一方当事人不履行，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

4．督促程序

督促程序又称支付令程序，是指人民法院根据债权人要求债务人给付金钱或有价证券的请求，不经人民法院审理，直接向债务人发出支付令并要求给付的程序。申请支付令的条件是：①支付令只适用于给付金钱或有价证券；②　债权人与债务人没有其他债务纠纷，不存在抵销关系；③支付令能够送达当事人。

人民法院受理债权人的申请后，经审查债权人提供的事实、证据证明债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，则裁定驳回。债务人在收到支付令之日起15日内清偿债务，或者可向人民法院提出书面异议。债务人在规定的时间内不提异议又不履行的，债权人可以向人民法院申请强制执行。

5．公示催告程序

公示催告程序，是指票据支付地基层人民法院根据可以背书转让的票据持有人的申请，以公示的方式，催告不明的票据关系当事人，在人民法院指定的期限内向人民法院申请票据权利，逾期无人申报，人民法院则做出宣告票据无效的判决程序。

6．财产保全与先予执行程序

（1）财产保全

财产保全是指在起诉前或人民法院受理案件后，做出判决前，根据当事人的申请或认为必要的时候，对于可能因一方当事人的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的情况，做出财产保全的裁定，从而使判决得以执行的程序。

人民法院采取保全措施，可以责令当事人提供担保，当事人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，或被申请人提供担保的，人民法院应当解除保全措施。因申请人的错误采取保全措施，给被申请人造成损失的，申请人应当赔偿。

（2）先予执行

先予执行是指人民法院受理案件后，做出判决前，根据当事人一方的申请，先裁定另一方给付一定的财物，或先行裁定另一方作为或不作为的程序。人民法院裁定先予执行前可以责令当事人提供担保，当事人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行造成的财产损失。

先予执行的条件是：①当事人提出申请；②当事人之间权利、义务关系明确；③不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营；④被申请人有履行能力。

申请先予执行的范围有：①追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金及医疗费用的；②　追索劳动报酬的；③因情况紧急需要先予执行的。如追索货款、追索赔偿费用、追索生产中急需的原材料和辅助材料及设备、追索急需的图纸和资料、追索一方重大违约给另一方造成重大损失急需的赔偿等。当事人对财产保全或先予执行的裁定不服的，可以申请行政复议，但在行政复议期间不停止裁定的执行。

7．强制执行程序

强制执行是指人民法院按照法定程序，运用国家强制力量，根据执行文书的规定，强制民事义务人完成其所承担的义务，以保证权利人的权利得以实现。

（1）人民法院强制执行的根据

人民法院可以下列法律文书作为根据，进行强制执行：①人民法院做出的民事判决书、裁定书、调解书、支付令及罚款决定书；②人民法院做出的具有财产内容的刑事判决书、裁定书；③人民法院做出的承认和执行外国法院、外国仲裁机构的裁定书；④　仲裁机构制作的裁决书、调解书：⑤行政机关制作的依法由人民法院执行的决定书；⑥　公证机关依法做出的具有强制执行效力的债权文书。

（2）强制执行的措施

人民法院可以采取下列强制执行措施：①查询、冻结和划拨被执行人的存款；②　查封、扣押、冻结、拍卖及变卖被执行人的财产；③　搜查被执行人及其住所或财产隐匿地；④　强制执行被执行人交付法律文书指定交付的财物或票证；⑤　强制迁出房屋或强制退出土地；⑥　强制被执行人完成判决、裁定和其他司法文书指定的行为，费用由被执行人承担；⑦　强制被执行人加倍支付延期履行给付金钱债务的利息，强制被执行人支付未在指定期限内履行其他义务的迟延履行金。

（3）申请执行的期限

双方或一方当事人为公民的，申请执行期限为1年，双方都是法人或其他经济组织的，申请执行的期限为6个月。申请执行的期限以法律文书规定履行期限的最后一日算起。

练习题

一、单项选择题

1．王某租赁张某一套住房，租赁期间为2009年1月1日至12月31日，约定2009年6月30日之前支付房租，但王某一直未付房租，张某也未催要。根据民事诉讼法律制度关于诉讼时效的规定，张某可以向法院提起诉讼，主张其民事权利的法定期间是（　）

A．2010年6月30日之前

B．2010年12月31日之前

C．2011年6月30日之前

D．2011年12月31日之前

2．根据《仲裁法》的规定，当事人对仲裁协议有异议的，应当在______　提出。（　）

A．仲裁庭首次开庭之前

B．向仲裁委员会提交答辩书时

C．仲裁庭开庭审理期间

D．在仲裁裁决做出之前

3．根据《仲裁法》的规定，下列关于仲裁程序的表述中，错误的是（　）

A．仲裁以不公开审理为原则

B．仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实清楚，可以就该部分先行裁决

C．裁决书自做出之日起发生法律效力

D．仲裁一律开庭进行

4．根据《仲裁法》的规定，仲裁裁决应当按多数仲裁员的意见做出，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照______　的意见做出。（　）

A．首席仲裁员

B．仲裁委员会主任

C．仲裁委员会的专家委员会

D．仲裁委员会集体讨论

5．当事人在签订合同的过程中约定，双方在履行合同过程中发生的争议，提交上海的仲裁委员会仲裁。那么，下列说法中正确的是（　）

A．该约定意思表示明确，有效

B．纠纷发生后，当事人可以选择位于上海的任何一家仲裁机构申请仲裁，而不得起诉

C．由于该约定对于仲裁委员会的选择不是唯一的，因而无效

D．合同中可以这样约定：合同争议应提交仲裁委员会仲裁

6．我国民事诉讼法规定的制度是（　）

A．一审终审制

B．两审终审制

C．三审终审制

D．审判监督制

7．下列选项中可以使用公示催告程序的是（　）

A．汇票、本票、支票讼

B．银行存单

C．仓单

D．欠款条

8．因不动产纠纷提起的诉讼，由以下哪个人民法院管辖（　）

A．被告住所地

B．原告住所地

C．不动产所在地

D．纠纷发生地

9．民事诉讼中，当事人可以提起上诉的是（　）

A．一审未生效的判决、裁定

B．二审判决、裁定

C．一审法庭做出的决定

D．适用审判监督程序再审的判决、裁定

10．根据我国仲裁法的规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当在多长时间内做出撤销裁决或者驳回申请的裁定（　）

A．在受理撤销仲裁裁决申请之日起2个月内

B．在受理撤销仲裁裁决申请之日起1个月内

C．在仲裁裁决书做出之日起2个月内

D．在仲裁裁决书做出之日起6个月内

二、多项选择题

1．下列关于仲裁审理的表述中，符合仲裁法律制度规定的有（　）

A．除当事人协议外，仲裁开庭进行

B．仲裁员不实行回避制度

C．当事人可以自行和解

D．仲裁庭可以进行调解

2．根据《民事诉讼法》的规定，下列关于人民法院专属管辖的表述正确的是（　）

A．因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地法院管辖

B．因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖

C．因继承遗产纠纷提起的纠纷，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖

D．因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖

3．根据《民事诉讼法》的规定，下列关于民事审判程序的表述中，正确的有（　）

A．人民法院审理民事案件，必须公开进行

B．原告未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理

C．对一审判决提起上诉的期限为自判决书送达之日起15日内

D．上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定。发现确有错误的，可以提出抗诉

4．美国A公司与中国B公司在履行合同过程中发生了纠纷。按合同中的仲裁条款，A公司向中国某仲裁委员会提交了仲裁申请。问该仲裁庭的组成可以有哪几种方式（　）

A．双方当事人各自选定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定

B．3名仲裁员皆由当事人共同选定

C．3名仲裁员皆由当事人委托仲裁委员会主任指定

D．双方当事人各自选定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同委托仲裁委员会主任指定

5．根据仲裁法的规定，下列选项所列纠纷，即使当事人有仲裁协议，仲裁委员会也不予以受理的有（　）

A．张某与李某因是否离婚发生的纠纷

B．王某的生父母与其养父母就是否解除收养关系发生的纠纷

C．甲贸易公司与乙建筑公司就所供应木材质量问题所发生的纠纷

D．教育局对违纪干部胡某做出处分决定，李某不服与教育局所发生的纠纷

三、简答题

1．简述经济争议的解决方式。

2．简述民事诉讼管辖是如何划分的。

3．简述民事诉讼起诉的条件。

4．简述经济仲裁的特点。

5．简述当事人可以申请撤销仲裁裁决的情形。

四、案例分析题

2006年7月，石家庄市奥龙健身房与广州市健身器械公司签订了一份购销合同。合同中的仲裁条款规定：“因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。”2006年9月，双方发生争议，奥龙健身房向其所在地的石家庄市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但健身器械公司拒绝答辩。同年11月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交该健身器械公司所在地的广州市仲裁委员会仲裁。事后奥龙健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒健身器械公司，故未申请仲裁，崦向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约这仲裁的情况，法院受理此案，并向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告某健身器械公司败诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。

现问：

（1）购销合同中的仲裁条款是否有效？请说明理由。

（2）争议发生后，双方签订的协议是否有效？为什么？

（3）原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否？为什么？

（4）人民法院审理本案是否正确，为什么？

（5）被告健身器械公司的上诉理由是否正确，为什么？

（6）被告是否具有上诉权？为什么？

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